كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الاستبراء وغيره] - [الاستبراء إذا كانت الأمة المشتراة بكرا لم توطأ] - ج: 12 - ص: 175

وممن لا يحل له وطؤها.

وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ؛ لتحقق السبب وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم لبطونها، فيعتبر تحقق السبب عند توهم الشغل،

ــ

[البناية]

مواضع أخرى يجبر بتلك الحيضة. والعبد لا يثبت له الحل ولا الغرماء في الاستحسان يجب استبراءها؛ لأن المولى قبل الشراء لا يملك رقبتها عنده حتى لو أعتقه لا ينفذ عتقه. وإنما حدث له ملك الحل بسبب ملك الرقبة.

وفي " شرح الطحاوي ": ولو اشترى من ابنه الصغير وجب عليه الاستبراء م: (وممن لا يحل له وطؤها) ش: أي وكذا لا يجب الاستبراء على المشتري ممن لا يحل له وطؤها، كما لو اشتراها أخوها من الرضاع أو ورثها من أبيه، وأبوه استمتع بها، أو كان البائع مكاتبا أو جاريته وطئ البائع أمها أو باع الابن موطوءة أبيه، والأب موطوءة ابنه، أو كانت مجوسية.

فإن قلت: الموجب ورد في السببية على خلاف القياس لتحقق المطلق كما ذكرتم فهل لا اقتصر عليها؟.

قلت: غيرها في معناه حكما وعلة وسببا فألحق بها دلالة.

[[الاستبراء إذا كانت الأمة المشتراة بكرا لم توطأ]]

م: (وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ) ش: أي وكذا يجب الاستبراء إذا كانت الأمة المشتراة بكرا لم توطأ. وبه قال الشافعي وأحمد.

وقال مالك - رَحِمَهُمُ اللَّهُ -: إن كانت ممن يوطأ مثلها لزمه الاستبراء، وإن كانت ممن لا توطأ مثلها لا يجب الاستبراء. وقال داود - رَحِمَهُ اللَّهُ -: إن كانت بكرا لا يجب لعدم توهم الشغل، وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: فيما إذا تيقن بفراغ رحمها من ماء البائع، لا يجب الاستبراء.

وقال في " شرح الطحاوي " - رَحِمَهُ اللَّهُ -: وروي عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه قال الاستبراء في البكر، م: (لتحقق السبب) ش: وهو استحداث الملك م: (وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم) ش: -بكسر الحاء وفتح الكاف- جمع حكمة، يعني أن العلة في وجوب الاستبراء استحداث ملك اليمين واليد. والحكمة تعرف ببراءة الرحم، والحكمة تدور على السبب لا على الحكمة م: (لبطونها) ش: أي لبطون الحكم، أراد به حقيقته كما ذكرنا م: (فيعتبر تحقق السبب عهد توهم الشغل) ش: كماء محترم كما ذكرنا.

فإن قلت: كيف يتوهم الشغل في الصور الثلاث؟

قلت: يحتمل أن يكون جارية الصبي أو المرأة موطوءة بشبهة فيثبت النسب من الوطئ، فيثبت توهم الشغل أيضا لهذا الطريق.