كتاب البناية شرح الهداية

[باب في الأولياء والأكفاء] - [الفرق بين خيار البلوغ والعتق في النكاح] - ج: 5 - ص: 97

ثم عندهما إذا بلغت الصغيرة وقد علمت بالنكاح فسكتت فهو رضا، وإن لم تعلم بالنكاح فلها الخيار حتى تعلم فتسكت شرط العلم بأصل النكاح لأنها لا تتمكن من التصرف بالرد إلا به والولي ينفرد به فعذرت بالجهل

ولم يشترط العلم بالخيار، لأنها تتفرغ لمعرفة أحكام الشرع والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل، بخلاف المعتقة لأن الأمة لا تتفرغ لمعرفتها، فعذرت بالجهل بثبوت الخيار

ــ

[البناية]

نفسه، كالرد بالعيب قبل القبض، فإنه يصح بلا حكم.

فإن قيل: دفعها ما عليها من الزيادة يبطل ما كان ثابتا من حق الزوج استتبع للزيادة، وفي ذلك جعل التابع متبوعا، وهو عكس المعقول ونقض الأصول.

وأجيب: بأن هذا ليس يجعل التابع متبوعا، وإنما هو باب إلزام الضرر المرضي.

فإن الزوج حين تزوج الأمة عالما لها بخيار العتق التزم الضرر، والذي يحصل به والضرر المرضي غير ضار بخلاف الأمة، فإنها لم ترض بما يزيد عليها من ذلك عند العتق بلزوم اختيارها في النكاح، فلم يكن ضررها بمرضي، فكان ضارا وغير الضار يدفع الضار دون غيره.

م: (ثم عندهما) ش: أي عند أبي حنيفة ومحمد، خصهما بالذكر، لأن مذهب أبي يوسف لا يرد ها هنا؛ لأنه خيار البلوغ، وإن كان المزوج غير الأب والجد م: (إذا بلغت الصغيرة، وقد علمت بالنكاح، فسكتت فهو رضا) ش: فلا يكون لها الخيار.

م: (وإن لم تعلم بالنكاح فلها الخيار حتى تعلم فتسكت، شرط العلم بأصل النكاح؛ لأنها) ش: أي الصغيرة التي بلغت م: (لا تتمكن من التصرف بالرد إلا به) ش: أي بالعلم بأصل النكاح م: (والولي) ش: أي والحال أن الولي م: (ينفرد به) ش: أي بالنكاح، فإذا كان الأمر كذلك م: (فعذرت بالجهل) ش: على صيغة المجهول.

[[الفرق بين خيار البلوغ والعتق في النكاح]]

م: (ولم يشترط العلم بالخيار) ش: في حق الحرة م: (لأنها تتفرغ لمعرفة أحكام الشرع والدار) ش: أي والحال أن الدار م: (دار العلم فلم تعذر بالجهل) ش: بالخيار م: (بخلاف المعتقة) ش: حيث تعذر م: (لأن الأمة لا تتفرغ لمعرفتها) ش: أي لمعرفة أحكام الشرع، فإذا كان كذلك م: (فعذرت بالجهل بثبوت الخيار) ش: وحاصل ما ذكره المصنف هذه أمور، يقع بها الفرق بين خيار البلوغ والعتق وهي خمسة أمور. الأول: أن خيار البلوغ في الفرقة محتاج إلى القضاء دون خيار العتق؛ لأن خيار البلوغ مختلف فيه، فلا بد أن يتأكد بالقضاء كالرجوع في الهبة، وخيار العتق، إذا كان الزوج عبدا مجمع عليه فلا يحتاج إلى القضاء، وقد مر هذا.

الثاني: أن خيار البلوغ يثبت للغلام والجارية، وخيار العتق يثبت للجارية فقط، وقد مر هذا