كتاب البناية شرح الهداية

[في الإجارة والعارية يصير الحفظ مأمورا به تبعا للاستعمال] - [اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر] - ج: 10 - ص: 262

ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه؛ لأنه إذا كان يماثل الأول يتناوله إذن المالك، إذ لا فائدة في التقييد بغيره، إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة. وإن كان لا يسرج بمثله الحمر يضمن؛ لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا. وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج، وهذا أولى.

وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر ضمن عند أبي حنيفة.

ــ

[البناية]

[[اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر]]

م: (ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه، لأنه إذا كان يماثل الأول) ش: أي السرج الثاني إذا كان منثل السرج الأول م: (يتناوله إذن الملك إذ لا فائدة في التقييد بغيره) ش: أي من حيث المنع، أي لا فائدة في القول بأن هذا مقيد بأن لا يسرج بغير هذا السرج الذي عينه صاحبه إذا كان غيره يماثله.

وفي بعض النسخ في التقييد بعينه وهو واضح. قال الكاكي: والأولى في اللفظ هنا أن يقال بعينه. وقال الأترازي: قوله في التقييد بغيره، أي في تقييد الضمان بغير ذلك السرج. ولو قيل بعينه كان أولى في تقييد الإذن بغير ذلك السرج، لأنه وما يماثله سواء فلم يفسد التقييد.

قلت: فكأنما ما وقفا على كون هذه نسخة، فلذلك قال هذا القول.

م: (إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن) ش: استثناء من قوله: فلا ضمان عليه، يعني ضمن إذا كان السرج الثاني زائدا على الأول ثم بين كيفية الضمان بقوله م: (فحينئد يضمن الزيادة) ش: لأنه من جنس المسمى. قال تاج الشريعة: هذا إنما يستقيم إذا كان الهلاك من السرج الثاني. م: (وإن كان لا يسرج بمثله الحمر) .

ش: بأن سرجه بسرج البرذون م: (يضمن) ش: القيمة كلها م: (لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا) ش: فيضمن م: (وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج وهذا أولى) ش: أي الضمان هاهنا أولى من الضمان فيما إذا أسرجه بسرج لا يسرج بمثله الحمر، لأن السرج من جنس السرج والإكاف ليس من جنس السرج، ولأنه أثقل بالنسبه إلى السرج.

م: (وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر ضمن عند أبي حنيفة) ش: ولم يبين مقدار المضمون اتباعا لرواية " الجامع الصغير " لأنه لم يذكر فيه أنه ضامن لجميع القيمة، ولكن قال: هو ضامن.

وذكر في الإجارات يضمن بقدر ما زاد، فمن مشايخنا من قال: ليس في المسألة روايتان، وإنما المطلق محمول على المفسر، ومنهم من قال فيها روايتان في رواية الإجارات يضمن بقدر