كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها] - [أمره أن يزوجه امرأة فزوجه صبية] - ج: 5 - ص: 129

أو هو عرف عملي، فلا يصلح مقيدا. وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان عندهما، لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوج، فكانت الاستعانة في التزوج بالكفء، والله أعلم.

ــ

[البناية]

الأشراف كما يتزوجون الحرائر يتزوجون الإماء للتسهيل م: (أو هو عرف عملي) ش: أي من حيث العمل والاستعمال، لا من حيث اللفظ، وبيانه أن العرف على نوعين: لفظي نحو الدابة يعتبر لفظا بالفرس، ونحو المال بين العرب بالإبل، وعرف عملي أي من حيث إن عمل الناس، كذا كل سهم الجديد يوم العيد وأمثاله م: (فلا يصلح مقيدا) ش: أي للإطلاق، لأن إطلاق اللفظ عرف لفظي، والتقييد يقابله، ومن شرط التقابل اتحاد المحل الذي يرد عليه.

م: (وذكر) ش: أي محمد م: (في) ش: كتاب م: (الوكالة) ش: في الأصل م: (أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان عندهما) ش: أي أن اعتبار الكفاءة في النساء للرجال استحسان عند أبي يوسف ومحمد، وأما اعتبار الكفاءة في الرجال لا النساء فهو بالاتفاق م: (لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوج، فكانت الاستعانة في التزوج بالكفء) ش: أي بحسب الظاهر فيتقيد به.

[أمره أن يزوجه امرأة فزوجه صبية] ١

فروع: قال في " الخلاصة ": أمره أن يزوجه امرأة، فزوجه صبية، أما عندهما فلا يجوز إذا كانت لا يجامع مثلها، كما لو زوجه رتقاء، أو قرناء، هذا قول الكل. ولو أمره أن يزوجه سوداء فزوجه بيضاء أو العكس لا يجوز، ولو أمره أن يزوجه عمياء فزوجه بصيرة يجوز، وفي " المنتقى ": أمره أن يزوجه أمة فزوجه حرة لا يجوز، وإن زوجه مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد جاز، ولو أمر أن يزوجه نكاحا فاسدا فزوجه امرأة نكاحا صحيحا لا يجوز، بخلاف الوكيل بالبيع الفاسد إذا باع بيعا صحيحا جاز، والفرق أن الوكيل بالبيع الفاسد وكيل بالبيع؛ لأن البيع الفاسد بيع؛ لأنه يفيد الملك، فإن باع بيعا جائزا فقد خالف إلى خير يجوز.

وأما الوكيل بنكاح فاسد فليس بوكيل للنكاح؛ لأن النكاح الفاسد ليس بنكاح، لأنه لا يقيد الملك، ولهذا لا يجوز طلاقها ولا ظهارها، فإذا لم يصر وكيلا لم ينفذ تصرفها عليه، كذا ذكره الولوالجي في " فتاواه ".

وفي " الإيضاح ": الفضولي إن فسخ النكاح قبل الإجازة جاز في قول أبي يوسف الآخر، وفي قوله الأول: لا يجوز وهو قول محمد، وفي " النوازل ": بعث قوما إلى رجل يخطب ابنته، فقال: زوجت، فقبل رجل منهم، قيل: لم يجز؛ لأن الكل خاطب، والخاطب لا يصلح شاهدا، وقيل: يجوز وعليه الفتوى.