كتاب البناية شرح الهداية

[باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله] - [شرط المولى على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة] - ج: 10 - ص: 388

قال: فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا، لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص بنفسه فبطل الشرط وصح العقد؛ لأنه شرط لم يتمكن في صلب العقد وبمثله لا تفسد الكتابة، وهذا لأن الكتابة تشبه البيع وتشبه النكاح فألحقناها بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد كما إذا شرط خدمة مجهولة؛ لأنه في البدل وبالنكاح في شرط لم يتمكن في صلبه

ــ

[البناية]

[[شرط المولى على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة]]

م: (قال) ش: أي في " الجامع الصغير ": م: (فإن شرط عليه) ش: أي فإن شرط المولى على المكاتب م: أن لا يخرج من الكوفة) ش: هذا ليس بقيد، بل الحكم في غير الكوفة كذلك، وتخصيصها بالذكر باعتبار وضع المسألة فيها م: (فله أن يخرج استحسانا) ش: وبه قال الشافعي. وفي قول لا يجوز له الخروج بدون الشرط، فبالشرط أولى وهو القياس.

وأشار إلى وجه الاستحسان بقوله م: (لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد على جهة الاستبداد) ش: أي الاستقلال، يقال فلان استبد برأيه أي انفرد م: (وثبوت الاختصاص بنفسه) ش: أي اختصاص العمل في الكوفة م: (فبطل الشرط) ش: أي شرط المولى عدم خروجه من الكوفة م: (وصح العقد) ش: أي عقد الكتابة، وهذا في نفس الأمر جواب عما قيل هذا الشرط يقتضي بطلان العقد كما في البيع.

فقال وصح العقد م: (لأنه شرط) ش: أي لأن هذا الشرط الذي شرطه المولى شرطا م: (لم يتمكن في صلب العقد) ش: لأن الداخل في صلب العقد ما يكون في البدلين وهنا ليس كذلك؛ لأنه شرط في بدل الكتابة ولا فيما يقابله م: (وبمثله) ش: أي بمثل هذا الشرط م: (لا تفسد الكتابة) ش: وإنما تفسد إذا تمكن من الشرط في صلب العقد نحو ما إذا قال كاتبتك على أن تخدمني مدة أو زمانا، أو كاتب جارية على ألف بشرط أن يطأها مادامت مكاتبة ونحو ذلك.

م: (وهذا) ش: أي هذا التفصيل بين كون الشرط المتمكن في صلب العقد مفسدا وبين كون الشرط الغير المتمكن غير مفسد م: (لأن الكتابة تشبه البيع) ش: من حيث إنها تحمل الفسخ في الابتداء م: (وتشبه النكاح) ش: أي تشبه النكاح من حيث إنها لا تحتمل الفسخ في الابتداء وتشبه الهبة والنكاح بعد تمام المعقود بالأداء.

قال تاج الشريعة: تشبه البيع من حيث إنها معاوضة ولا تصح بدون البدل، ويحتمل الفسخ قبل الأداء، ويشبه النكاح من حيث إنها معاوضة مال بغير مال م: (فألحقناها بالبيع في شرط تمكنه في صلب العقد كما إذا شرط خدمة مجهولة) ش: بأن قال كاتبتك على أن تخدمني مدة كما ذكرنا عن قريب م: (لأنه في البدل) ش: أي لأن الشرط في البدل فيكون في صلب العقد م: (وبالنكاح) ش: أي ألحقناه بالنكاح م: (في شرط لم يتمكن في صلبه) ش: أي في صلب العقد