كتاب البناية شرح الهداية

[مسائل منثورة] - [اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها الزوج] - ج: 8 - ص: 385

ثم قد لا يستفيد المشتري بها شيئا بأن زاد في الثمن وهو يساوي المبيع بدونها، فيصح اشتراطه على الأجنبي، كبدل الخلع، لكن من شرطها المقابلة تسمية وصورة. فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها فيصح، وإذا لم يقل لم يوجد فلم يصح.

قال: ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى

ــ

[البناية]

من لم يلتزمها وثبوت الحكم بحسب السبب كالرجل يقول: لفلان على فلان ألف درهم وأنا به كفيل، وأنكر الأصيل ذلك يصير الكفيل مطالبا دون الأصيل لهذا المعنى، انتهى.

وقال بعضهم: القياس يأبى جواز الزيادة من الأجنبي لأنها بدل مال معاوضة من غير أن يحصل ما بإزائه عوض، وذلك لا يجوز اعتبارا بأصل الثمن، إلا أنا تركنا القياس بالنص الوارد بجواز قضاء الدين من الأجنبي شرعا، وهو حديث أبي قتادة حين امتنع النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عن الصلاة على رجل من الأنصار لمكان دين عليه، قال أبو قتادة: هو علي وإلي وفي مالي يا رسول الله. وجوز ذلك منه حتى صلى على الميت وذلك إمضاء منه بذلك المال عوضا عن دينه من غير أن يحصل له عوض بإزائه، والزيادة في الثمن من الأجنبي في معناه فيلحق به دلالة.

وقال صاحب النهاية: الأولى ما قاله العلماء لأنا لو استدللنا في جواز التزام الزيادة من الأجنبي بهذا الحديث ينبغي أن يجوز للأجنبي التزام أصل الثمن أيضا إذ الحكم لا يفرق بينهما وبالاتفاق لا يجوز التزام أصل الثمن من الأجنبي، ولأن حكم الحديث كان بعد الوجوب والتزام الزيادة من الأجنبي وقت المعاقدة بل وجوب أصل الثمن على المشتري فعلم أن بينهما فرقا.

م: (ثم قد لا يستفيد المشتري بها) ش: أي بالزيادة م: (شيئا بأن زاد في الثمن وهو) ش: أي والحال أن الثمن م: (يساوي المبيع بدونها) ش: أي بدون الزيادة، فإذا كان كذلك م: (فيصح اشتراطه) ش: أي اشتراط الثمن.

وفي بعض النسخ فيصح اشتراطها أي اشتراط الزيادة م: (على الأجنبي كبدل الخلع) ش: لأن الخلع لا يسلم شيئا للمرأة بمقابلة بدل الخلع لأنه إسقاط محض واشتراط البدل على الأجنبي غير جائز فكذلك اشتراط الضمان هنا على غير المشتري م: (لكن من شرطها) ش: أي من شرط الزيادة م: (المقابلة تسمية) ش: بأن يتكلم المتكلم بلفظه من الثمن م: (وصورة) ش: بأن يكون المسمى بمقابلة المبيع صورة وإن لم يقابله من حيث المعنى لكون جميع المبيع حاصلا للبيع عليه م: (فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها) ش: وهو المقابلة م: (فيصح وإذا لم يقل) ش: من الثمن م: (لم يوجد) ش: أي شرطه م: (فلم يصح) ش: لأنها ليست زيادة في الثمن، بل هو التزام مبتدأ فيكون بطريق الرشوة وهو حرام.

[[اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها الزوج]]

م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى