كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في كيفية القطع وإثباته] - [أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي] - ج: 7 - ص: 65

وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم بينة، معناه بعدما شهد الشاهدان بالسرقة. وقال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: لا يسقط بمجرد الدعوى؛ لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد باب الحد. ولنا أن الشبهة دارئة وتتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال ولا معتبر بما قال، بدليل صحة الرجوع بعد الإقرار. وإذا أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما: هو مالي لم يقطعا؛ لأن الرجوع عامل في حق

ــ

[البناية]

السعر ونقصان العين حيث وجب القطع في الثاني دون الأول.

[[أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي]]

م: (وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه) ش: أي عن السارق م: (وإن لم يقم بينة) ش: واصلة بما قبله، وهو رد لقول الشافعي على ما نذكره، وهو لفظ القدوري وفسره المصنف بقوله م: (معناه) ش: أي معنى كلام القدوري م: (بعدما شهد الشاهدان بالسرقة) ش: إنما فسره بذلك احترازاً عما إذا فعل ذلك بعد الإقرار بالسرقة، فإنه يسقط القطع بالاتفاق.

م: (وقول الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: لا يسقط بمجرد الدعوى) ش: وفي المغني لابن قدامة في كتب أصحاب الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: يحلف المسروق منه، فإن نكل لا قطع عليه بالإجماع. وإن حلف لا يقطع أيضاً وهو نص الشافعي.

وقال بعض أصحابه: فيه وجهان قيل: لا يقطع، وبه قال أحمد في رواية؛ لأن سقوط القطع بمجرد دعواه يؤدي إلى سد باب القطع، إذ كل سارق لا يعجز عن هذا.

وعن أحمد في رواية أخرى أنه إن كان السارق معروفاً بالسرقة قطع؛ لأنه يعلم كذبه بدلالة الحال وأولى الروايات أنه لا يقطع بكل حال؛ لأن الحد يندرئ بالشبهات، وهي احتمال صدقه م: (لأنه لا يعجز عنه سارق) ش: أي عن قول أنها ملكه م: (فيؤدي إلى سد باب الحد) ش: وسمى الشافعي هذا السارق ظريفا لأن أكثر السراق لا يعلمون هذا.

م: (ولنا أن الشبهة دارئة) ش: للحد م: (وتتحقق) ش: أي الشبهة م: (بمجرد الدعوى للاحتمال) ش: أي لاحتمال دعواه الصدق م: (ولا معتبر بما قال) ش: أي الشافعي أنه لا يعجز عنه سارق م: (بدليل صحة الرجوع بعد الإقرار) ش: أي بالسرقة مع أنه لا يعجز عنه سارق وما من مقر إلا وتمكن من الرجوع، وكان ذلك معتبراًَ في إيراث الشبهة.

فكذا هذا وفيه نظر؛ لأن إقراره حجة قاصرة، والبينة حجة كاملة لما عرف، ولا يلزم أن يكون مورث الشبهة في الحجة القاصرة موروثاً لما في الكاملة. والجواب أن الكمال المقصود بالنسبة إلى التعدي إلى الغير وعدمه، وليس كلامنا فيه، وأما بالنسبة إلى المقر فيهما سواء.

م: (وإذا أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا) ش: سواء ادعى قبل القضاء أو بعده قبل الإمضاء. وعند الأئمة الثلاثة لم يعتبر دعواه بعد القضاء م: (لأن الرجوع عامل في حق