كتاب البناية شرح الهداية

[باب نكاح أهل الشرك] - [أسلم زوج الكتابية] - ج: 5 - ص: 243

وإذا أسلم زوج الكتابية فهما على نكاحهما، لأنه يصح النكاح بينهما ابتداء، فلأن يبقى أولى. قال وإذا خرج أحد الزوجين إلينا من دار الحرب مسلما وقعت البينونة بينهما. وقال الشافعي: لا تقع. ولو سبي أحد الزوجين وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق، وإن سبيا معا لم تقع الفرقة. وقال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: وقعت، فالحاصل أن السبب هو التباين دون السبي عندنا، وهو يقول بعكسه له أن التباين أثره في انقطاع الولاية، وذلك لا يؤثر في الفرقة كالحربي المستأمن والمسلم المستأمن، أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي، ولا يتحقق إلا بانقطاع النكاح،

ــ

[البناية]

[أسلم زوج الكتابية]

م: (وإذا أسلم زوج الكتابية، فهما على نكاحهما؛ لأنه يصح بينهما النكاح ابتداء، فلأن يبقى أولى) ش: لأن البقاء أسهل من الابتداء، فكم من شيء يتحمل من النكاح حالة البقاء، وإن لم يتحمل في الابتداء، ألا ترى أن المنكوحة إذا وطئت بشبهة يعتد له، وتبقى منكوحة، ولا يجوز نكاح المعتدة من وطء بشبهة ابتداء.

م: (وإذا خرج أحد الزوجين إلينا) ش: وفي بعض النسخ م: (قال: وإذا خرج) ش: أي قال القدوري: وإذا خرج أحد الزوجين م: (إلينا) ش: أي إلى دار الإسلام م: (من دار الحرب) ش: حال كونه م: (مسلماً) ش: غير مراغم، حتى إذا خرج مراغماً تقع الفرقة بالإجماع، أما عندنا فلتباين الدارين، وأما عنده في الرغم والقهر، كزوجته كذا في " مبسوط البزدوي " م: (وقعت البينونة بينهما. وقال الشافعي: لا تقع) ش: وقال شمس الأئمة السرخسي: ويستوي في وقوع الفرقة بتباين الدارين أن يخرج أحدهما مسلماً أو ذمياً، أو خرج مستأمناً، ثم أسلم أو صار ذمياً، لأنه صار من أهل دارنا، وفائدة وقوع البينونة حل وطء تلك الأمة لمن وقعت في سهمه بعد الاستبراء، وإن كان الخارج الرجل يجوز له أن يتزوج أربعاً سواها أو أختها إن كانت في دار الإسلام.

م: (ولو سبى أحد الزوجين وقعت الفرقة بينهما) ش: اتفاقاً م: (وإن سبيا معاً) ش: أي الزوجان م: (لم تقع الفرقة. وقال الشافعي: وقعت. فالحاصل أن السبب) ش: أي سبب وقوع البينونة م: (عندنا هو التباين) ش: أي تباين الدارين م: (دون السبي) ش: وجد أو لم يوجد م: (وهو بعكسه) ش: أي الشافعي بعكس ما قلنا، حيث يقول: إن السبي هو سبب البينونة لا التباين، وبه قال مالك وأحمد، حتى لو خرج أحد الزوجين إلينا مسلما، لا تقع الفرقة عندهم على أصلهم.

م: (له) ش: أي للشافعي م: (أن التباين أثره في انقطاع الولاية) ش: وهو سقوط مالكيته عن نفسه وماله م: (وذلك لا يؤثر في الفرقة كالحربي المستأمن والمسلم المستأمن) ش: أشار إلى انقطاع النكاح، كالحربي المستأمن، يعني إذا دخل دارنا بأمان انقطعت ولايته، ولا تقع الفرقة بينه وبين امرأته م: (أما السبي فيقتضي الصفاء) ش: بالمد، أي الخلوص، أي يقتضي صفاء السبي م: (للسابي) ش: ولا يصفى الملك في المسبي للسابي م: (ولا يتحقق إلا بانقطاع النكاح) ش: الزوج عن المسبية م: