كتاب البناية شرح الهداية

[باب قطع الطريق] - [كان في القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليه] - ج: 7 - ص: 90

وإن كان في القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليه سقط الحد عن الباقين، فالمذكور في الصبي والمجنون قول أبي حنيفة وزفر -رحمهما الله-. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون، وعلى هذا السرقة الصغرى. له أن المباشر أصل والردء تابع، ولا خلل في مباشرة العاقل المكلف، ولا اعتبار بالخلل في التبع، وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم. ولهما أنه

ــ

[البناية]

وقال الأكمل: هذا إنما يتم لولا سبب التوبة متوقفة على رد جميع المال فلا يتم، ويجوز أن يقال هذا الموضع إنما هو على قول البعض الآخر من المشايخ.

[[كان في القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليه]]

م: (وإن كان في القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع عليه سقط الحد عن الباقين) ش: هذه مسألة القدوري في مختصره، إلا أن لفظه وإن كان فيهم صبي، وهذا الذي ذكره القدوري ظاهر الرواية عن أصحابنا. وقال المصنف م: (فالمذكور في الصبي والمجنون قول أبي حنيفة وزفر - رحمهما الله-. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون) ش: أي من الذين لم يباشروا القتل من العقلاء الباقين. وقال الأترازي: والعجب من صاحب الهداية أنه قال وعن أبي يوسف بعد أن قال والمذكور في الصبي والمجنون قول أبي حنيفة وزفر. وكان القياس أن يقول أبو يوسف ولم يذكر قول محمد وقوله مع أبي حنيفة. وقد صرح الشيخ أبو نصر بذلك انتهى.

قلت: لعجبه عجب، لأن القدوري ذكر في شرحه لمختصر الكرخي وعند أبي يوسف. وذكر البيهقي في كفاية بلفظه عن أبي يوسف، ويحتمل أن يكون قول أبي يوسف رواية عنه بعد أن كان مع أبي حنيفة.

م: (وعلى هذا السرقة الصغرى) ش: أي وعلى هذا الخلاف حكم السرقة الصغرى إن ولي الصبي أو المجنون إخراج المتاع، وإن ولي غيرهما قطعوا إلا الصبي والمجنون.

م: (له) ش: أي لأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - م: (أن المباشر أصل، والردء تابع) ش: أي المباشر أصل في الفعل، والردء أي المعين تابع م: (ولا خلل في مباشرة العاقل المكلف، ولا اعتبار بالخلل في التبع) ش: وهو الصبي أو المجنون لعدم القصد الصحيح منهما، وسقوط الحد عن التبع لا يوجب سقوطه عن المتبوع.

م: (وفي عكسه) ش: وهو أن يباشر الصبي أو المجنون م: (ينعكس المعنى والحكم) ش: الحكم هو أن لا يجب على الباقين، والمعنى هو العلة وهي أن سقوطه عن الحد يوجب السقوط من التبع.

م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - م: (أنه) ش: أي أن قطع الطريق م: