كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه] - [ثبوت النسب بالوطء] - ج: 6 - ص: 296

فالأولى: تتحقق في حق من اشتبه عليه، لأن معناه أن يظن غير الدليل دليلا، ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه، والثانية: تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته، ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده، والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث،

والنسب يثبت في الثانية إذا ادعى الولد ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه، لأن الفعل تمحض زنا في الأولى، وإنما يسقط الحد لأمر راجع إليه، وهو اشتباه الأمر عليه، ولم يتمحض في الثانية.

ــ

[البناية]

الحكمية تسمى أيضا شبهة الملك.

وهي عبارة عن قيام العلة بلا عمل لمانع اتصل بها، وهي مانعة الحد على التقادير كلها.

وفي " المحيط ": الشبهة ثلاثة، شبهة في الفعل، وشبهة في المحل، وشبهة في العقد.

م: (فالأولى) ش: أي الشبهة الأولى م: (تتحقق في حق من اشتبه عليه، لأن معناه أن يظن به غير الدليل دليلا) ش: كما يظن أن جارية امرأته تحل له، بناء على أن الوطء نوع استخدام، والاستخدام محل، فكذا الوطء م: (ولا بد من الظن لتحقق الاشتباه) ش: فيكون تحققا بالنسبة إلى الظان.

م: (الثانية) ش: أي الشبهة الثانية م: (تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته) ش: مثل قوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - «أنت ومالك لأبيك» م: (ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده، والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث) ش: وهو قوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» م:

[[ثبوت النسب بالوطء]]

(والنسب يثبت في الثاني) ش: أي في المذكور الثاني، وهو شبهة المحل م: (إذا ادعى الولد) ش: لأن الفعل لما لم يكن زنا بشبهة في المحل ثبت نسب الولد بالمدعوة، لأن النسب مما يحتاط في إثباته.

م: (ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه) ش: أي لا يثبت النسب في شبهة الفعل وإن ادعى الولد، لأنه لاحق له في المحل، فوقع الفعل زنا، إلا أنه سقط الحد بدعوى الاشتباه، وإن لم يدع الظن وجب الحد.

وفي " فتاوى الولوالجي ": ولو ادعى أحدهما الظن ولم يدع الآخر فلا حد عليهما، لأن الشبهة في أحد الجانبين يتعدى إلى الآخر، وقال الكاكي: قيل هذا ليس يحوى على العموم، قال: في المطلقة الثلاث يثبت النسب لأن هذا الوطء في شبهة العقد، فيكفي ذلك لإثبات النسب، ذكره التمرتاشي. وفي " المعراج ": المطلقة بعوض والمختلعة ينبغي أن يكون كالمطلقة ثلاثا.

م: (لأن الفعل تمحض) ش: أي خلص، من المحض، وهو اللبن الخالص الذي لا يخالطه شيء. ش: م: (زنا في الأولى، وإن سقط الحد لأمر راجع إليه) ش: أي إلى الواطئ م: (وهو اشتباه الأمر عليه، ولم يتمحض في الثانية) ش: وهي الشبهة في المحل لوجود الدليل الشرعي على حل الوطء