كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه] - [الوطء الذي يوجب الحد] - ج: 6 - ص: 295

لأنه فعل محظور، والحرمة على الإطلاق عند التعري عن الملك، وشبهته، يؤيد ذلك قوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» .

ثم الشبهة نوعان: شبهة في الفعل، وتسمى شبهة اشتباه، وشبهة في المحل، وتسمى شبهة حكمية.

ــ

[البناية]

شبهة الحل لكون بعض التصرف في ملك الواطئ.

فإن قلت: شأن الحد أن ينظر وينعكس، وهذا غير منعكس، لأن الزنا يصدق في فعل المرأة هذا الفعل والتعريف ليس بصادق عليه.

قلت: هذا التعريف إنما هو بالنسبة إلى الأصل، والمرأة تدخل فيه بتغاير التمكين طوعا.

م: (لأنه فعل محظور) ش: أي لأن الزنا فعل حرام.

فإن قلت: هذا تعليل واقع في غير محله، لأنه في التصورات.

قلت: التعليل لا لإثبات التعريف، وإنما هو لبيان اعتبارهم انتفاء لشبهة الشهوة في تحقق الزنا. وتقرير كلام المصنف إنما اعتبروا أن يكون في غير شبهة الملك، لأنه فعل محظور موجب الحد، ويعتبر فيه الكمال، لأن الناقص ثابت من وجه دون وجه، فلا يوجب عقوبة.

م: (والحرمة على الإطلاق عند التعري عن الملك وشبهته، يؤيد ذلك قوله - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ -) ش: أي قول النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - م: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ش:، هذا الحديث بهذا اللفظ غريب، وذكر أنه في " الخلافيات " للبيهقي عن علي - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -. وفي " مسند أبي حنيفة " عن ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -. وأخرج ابن أبي شيبة في " مصنفه " حدثنا هشيم عن منصور عن الحارث عن إبراهيم قال: قال عمر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -: لأن أعطل الحدود بالشبهات أحب إلي من أن أقيمها بالشبهات. حدثنا عبد السلام عن إسحاق بن أبي فروة عن عمرو بن شعيب عن أبيه أن معاذا وعبد الله بن مسعود وعقبة بن عامر، قالوا: إذا اشتبه عليك الحد، فادرأه. وأخرج عن الزهري قال: ادفعوا الحدود بكل شبهة، والعجب من الكاكي حيث قال: هذا الحديث - يعني الذي ذكره المصنف متفق عليه تلقته الأمة بالقبول.

م: (ثم الشبهة نوعان: شبهة في الفعل، وتسمى شبهة اشتباه) ش: وهي أن يشتبه عليه الحال بأن يظن أنها تحل له م: (وشبهة في المحل) ش: وهي أن تكون الشبهة التي في المحل شبهة ملك الرقبة أو ملك البضع م: (وتسمى) ش: أي هذه الشبهة م: (شبهة حكمية) ش: باعتبار أن المحل أعطى له حكم الملك في إسقاط الحد، وإن لم يكن الملك ثابتا حقيقة وذكر التمرتاشي والمرغيناني والشبهة