كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها] - [العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل في النكاح] - ج: 5 - ص: 126

ولو جرى العقد بين الفضوليين، أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع. هو يقول: لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ، فإذا كان فضوليا يتوقف وصار كالخلع، والطلاق، والإعتاق على مال. ولهما أن الموجود شطر العقد، لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة، وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس، كما في البيع، بخلاف المأمور من الجانبين، لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين وما جرى بين الفضوليين عقد تام، وكذا الخلع واختار؛ لأنه تصرف يمين

ــ

[البناية]

وأجمع أصحابنا أن الواحد يصلح وكيلا من جانب، أصيلا من جانب، وكيلا من الجانبين، ووليا من جانب أصيلا من جانب ووكيلا من الجانبين، ووليا من جانب أصيلا من جانب، ووليا من جانب وكيلا من جانب في النكاح، وهل يصلح فضوليا من الجانبين وفضوليا من جانب، ووليا من جانب، أو فضوليا من جانب ووكيلا، أو فضوليا من جانب أصيلا من جانب، حتى يتوقف العقد على الإجازة، فعند أبي حنيفة ومحمد: لا يصلح ولا يتوقف، وعند أبي يوسف: يصلح ويتوقف، أما كون الواحد أصيلا من الجانبين فهو محال.

[[العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل في النكاح]]

م: (ولو جرى العقد بين الفضوليين، أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع) ش: هاتان صورتان لا خلاف فيهما، وهما ظاهرتان م: (هو) ش: أي أبي يوسف م: (يقول: لو كان) ش: أي الفضولي م: (مأمورا من الجانبين ينفذ، فذا كان فضوليا) ش: يعني بغير أمر م: (يتوقف) ش: لأن كلام الواحد عقد تام في النكاح، باعتبار الإذن ابتداء، فكذا باعتبار الإجازة انتهاء؛ لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة م: (وصار كالخلع) ش: فإن الزوج إذا قال: خالعت امرأتي على كذا وهي غائبة، فبلغها الخبر، فقبلت في مجلس علمها جاز بالاتفاق م: (والطلاق) ش: أي كالطلاق على مال م: (والإعتاق) ش: أي كالإعتاق م: (على مال) ش: يرجع إلى الطلاق والعتاق جميعا كما فسرناه.

م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة ومحمد م: (أن الموجود شطر العقد) ش: أي نصفه م: (لأنه شطر) ش: أي لأن الموجود منه شطر م: (حالة الحضرة) ش: أي حالة كونه حاضرا حتى ملك الرجوع قبل قبول الآخر، ويبطل بالقيام قبل قبول الآخر، ولو كان عقدا تاما لبطل.

م: (وشطر العقد لا يتوقف على ما رواه المجلس، كما في البيع) ش: كما إذا قال الرجل: بعت عبدي من فلان ولم يقبل عن المشتري أحدا، وقال: اشتريت عبد فلان ولم يقبل عن البائع أحدا، وقال: بعت فلان ولم يقبل عنهما أحدا، فلما لم يتوقف لم ينفذ بالإجازة اللاحقة بعد المجلس م: (بخلاف المأمور من الجانبين، لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين) ش: فيصير كالكلامين م: (وما جرى بين الفضوليين عقد تام) ش: لوجود الإيجاب والقبول، إلا أنه لا ينفذ في الحال، بل يتوقف على إجازة المعقود له كيلا يلحق الغرر.

م: (وكذا الخلع، واختار) ش: أي الطلاق على مال، والإعتاق عليه م: (لأنه تصرف يمين