كتاب البناية شرح الهداية

[باب خيار الشرط] - [من شرط له الخيار له أن يفسخ العقد] - ج: 8 - ص: 64

وعنده يبطل البيع؛ لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار وهو مسلم. قال: ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في مدة الخيار، وله أن يجيز، فإن أجاز بغير حضرة صاحبه جاز، وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا عند أبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-، وقال أبو يوسف: يجوز، وهو قول الشافعي، والشرط هو العلم، وإنما كنى بالحضرة عنه. له أنه مسلط على الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا لا يشترط رضاه، وصار كالوكيل بالبيع،

ــ

[البناية]

فتخمر في المدة فسد البيع عنده وعندهما ثم، ومنها: إذا كان المشترى دارا وهو ساكنها بإجارة أو إعارة فاستدام السكنى بعد الشرط قال الإمام السرخسي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: لا يكون اختيارا وابتداء السكنى اختيار؛ لأن الدار لا تمتحن بالسكنى.

وقال شيخ الإسلام خواهر زاده - رَحِمَهُ اللَّهُ -: استدامة السكنى اختيار عندهما؛ لأنه يملك الثمن، وعنده ليس باختيار؛ لأنه بالإجارة أو الإعارة، ومنها حلال اشترى طيبا بالخيار فقبضه ثم أحرم والطيب في يده ينتقض البيع عنده ويرد إلى البائع وقالا: يلزم المشتري ولو كان الخيار للبائع ينتقض بالإجماع ولو كان الخيار للمشتري فأحرم البائع للمشتري أن يرده.

[[من شرط له الخيار له أن يفسخ العقد]]

م: (قال) ش: أي القدوري م: (ومن شرط له الخيار) ش: سواء كان بائعا أو مشتريا أو راضيا م: (فله أن يفسخ) ش: أي العقد م: (في مدة الخيار وله أن يجيز، فإن أجاز بغير حضرة صاحبه جاز، وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا، عند أبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-) ش: وبه قال مالك - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م: (وقال أبو يوسف: يجوز، وهو قول الشافعي) ش: وأحمد ومالك - رَحِمَهُ اللَّهُ - في رواية وزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -.

م: (والشرط هو العلم) ش: قال القدوري: بغير حضرة صاحبه وقال المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: الشرط العلم أي علم صاحبه بالفسخ م: (وإنما كنى بالحضرة عنه) ش: أي عن العلم يعني ذكر السبب فأراد المسبب؛ لأن الحضور سبب العلم وليس المراد منه الكناية الاصطلاحية لأرباب البلاغة لكن المراد به ما استتر به المراد م: (له) ش: أي لأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م: (أنه) ش: أي أن من شرط له الخيار م: (مسلط على الفسخ) ش: أي على فسخ العقد م: (من جهة صاحبه) ش: وكل من هو كذلك م: (فلا يتوقف) ش: فعله م: (على علمه كالإجازة) ش: فإن فيها لا يشترط العلم بالإجماع.

م: (ولهذا) ش: أي ولأجل عدم توقف فعله على علم صاحبه م: (لا يشترط رضاه) ش: يعني في الفسخ م: (وصار) ش: أي من له الخيار م: (كالوكيل بالبيع) ش: فإن للوكيل أن يتصرف فيما وكل به، وإن كان الموكل غائبا؛ لأنه مسلط على البيع من جهته فكذا هاهنا.