كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف فيه] - [حكم الوصية بالشرب] - ج: 12 - ص: 338

ويوصي بالانتفاع بعينه، بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك، حيث لا تجوز العقود إما للجهالة، أو للغرر، أو لأنه ليس بمال متقوم حتى لا يضمن إذا سقى من شرب غيره،

ــ

[البناية]

مبتدأة برأسها، وإليه مال الأترازي في " شرحه "، حيث نقل عن " الأصل ": قال محمد: سألت أبا يوسف عن رجل مات ممن له هذا الشرب؟ فقال: يصير شربه ميراثا، وإن كان بغير أرض وذلك لأن الملك بالأرض يقع حكما لا قصدا، ويجوز أن يثبت الشيء حكما وإن كان لا يثبت قصدا كالخمر ملك بالميراث حكما، وإن كان لا يملك قصدا كسائر أسباب الملك.

[[حكم الوصية بالشرب]]

م: (ويوصي بالانتفاع بعينه) ش: أي بعين الشرب، يعني إذا أوصى أن يسقي أرض فلان يوما أو شهرا أو سنة أخذت من الثلث، لأن الوصية بالشرب كالوصية بالعلة المجهولة، وذلك ينفذ من الثلث. وإن مات بطلت الوصية في الشرب بمنزلة ما إذا أوصى بخدمة عبده لإنسان فمات الموصى له بطلت الوصية. وإنما قيد الوصية بعين الشرب احترازا عن الوصية ببيع الشرب وهبته، فإن ذلك وصية بالباطل والوصية بالباطل باطل.

م: (بخلاف البيع والهبة والصدقة) ش: أي لا يجوز، وقال محمد: سألت أبا يوسف عن الهبة والصدقة والعمرى والرقبى؟ قال: لا، أي: لا يجوز، لأن الشرب لا يملك بالبيع بدون الأرض، فكذا لا يملك أرض الصدقة والهبة م: (والوصية بذلك) ش: أي وبخلاف الوصية ببيع الشرب وصدقته وهبته م: (حيث لا تجوز العقود) ش: أي البيع والصدقة والهبة ونحوها م: (إما للجهالة) ش: أي كان الماء مجهولا ولا يصير معلوما إلا بالإشارة أو الكيل أو الوزن ولم يوجد شيء منها فكان مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة م: (أو للغرر) ش: فإنه على خطر الوجود، لأن الماء يجيء وينقطع.

م: (أو لأنه ليس بمال متقوم) ش: لأن الشرب عبارة عن النصيب من الماء، والماء لا يملك قبل الاحتراز م: (حتى لا يضمن إذا سقى من شرب غيره) ش: يعني من لا شرب له من هذا النهر إذا سقى أرضه بشرب غيره لا يضمن ولو كان مملوكا ضمن، وإذا لم يكن مملوكا قبل الإحراز لا يجوز بيعه.

وذكر شيخ الإسلام خواهر زاده -رحمة الله عليه - من مشايخ بلخ كأبي بكر الإسكاف ومحمد بن سلمة وغيرهما: يجوز. وفي بيع الشرب يوم أو يومين، لأن أهل بلخ تعاملوا ذلك والقياس ترك التعامل كما في الاستغناء. وكان الفقيه أبو جعفر وأستاذه أبو بكر البلخي لا يجوزان ذلك. وقالا: هذا تعامل أهل بلدة واحدة، والقياس يترك بتعامل البلاد كلها كما في الاستصناع، ولا يترك بتعامل أهل بلدة واحدة.