لأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها، فالتمليك فيما لم يوجد لم يتصل به القبض فيصح الرجوع عنه.
قال: والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن.
ــ
[البناية]
زيادة مبالغة في أن العارية مستحق الرد.
م: (لأن المنافع تملك شيئًا فشيئًا على حسب حدوثها، فالتمليك فيما لم يوجد لم يتصل به القبض) ش: لأن المنافع التي لم تحدث لا يتصور فيها القبض م: (فيصح الرجوع عنه) ش: أي عن ماله الموجود؛ لأن التمليك لا يكون إلا في الموجود.
[[ضمان العارية]]
م: (قال) ش: أي القدوري م: (والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن) ش: وفي بعض النسخ: لم يضمنها. وقيد بقوله: من غير تعد؛ لأن هلاكها بالتعدي يوجب الضمان بلا خلاف. ولو شرط الضمان في الدابة هل يصح؟ فالمشايخ مختلفون فيه، كذا في التحفة، وقال في خلاصة الفتاوى: رجل قال لآخر: أعرني ثوبك، فإن ضاع فأنا ضامن له، قال: لا يضمن، ونقله عن المنتقى.
وقال الكاكي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: وبقولنا قال مالك. قلت: في مذهبه تفصيل، حيث قال: يضمن فيما يخلى هلاكه، ولا يضمن فيما لا يخلى.
وفي " الجواهر ": العارية نوعان: نوع يظهر هلاكه ولا يكاد يخفى كالرباع والحيوان، فهذا النوع يقبل قول المستعير في هلاكه ما لم يظهر كذبه، وإن لم يعلم ذلك إلا بقوله.
والنوع الثاني: يخفى هلاكه، ويعاب عليه، وهذا النوع يقبل قول المستعير في هلاك ما لم تقم بينة له.
فإن قامت فلا ضمان عليه فيه، وكذلك ما علم أنه مغير سببه كالسوس في الثوب صدقة فيه في كتاب محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - مع يمينه أنه ما أضاعه ولا أراد فسادًا، فقال أبو إسحاق: وكذلك الفأر على هذا يقرض الثوب، ووافق أشهب وعبد الحكم في النوع الأول، وخالفا في الثاني فرأيا أنه مضمون على المستعير على كل تقدير قامت بينة بهلاكه أم لا.
وقال القاضي أبو محمد: والصحيح أنه لا يضمن. قال الكاكي - رَحِمَهُ اللَّهُ - أيضًا: وهو قول علي - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - يعني عدم الضمان قول على وابن مسعود والحسن والنخعي والشعبي والثوري، وعمر بن عبد العزيز وشريح والأوزاعي وابن أبي شبرمة وإبراهيم، وقضى شريح بذلك ثمانين سنة بالكوفة.
وحدث الكرخي في " مختصره " عن الرمادي عن عبد الرزاق عن إسرائيل عن عبد الأعلى عن محمد بن الحنفية أن عليًا - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - قال: لا يضمن العارية، إنما هو المعروف إلا أن
