كتاب البناية شرح الهداية

[باب في الأولياء والأكفاء] - [نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي] - ج: 5 - ص: 90

ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو العصبة ومالك _ - رَحِمَهُ اللَّهُ - _ يخالفنا في غير الأب، والشافعي في غير الأب والجد وفي الثيب الصغيرة أيضا.

ــ

[البناية]

[نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي]

م: (ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا) ش: وقال ابن شبرمة، وأبو بكر الأصم: لا يزوجها أحد حتى يبلغا، لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: ٦] (النساء: الآية ٦) .

فلو جاز تزويجهما قبل البلوغ لم يكن لهذا معنى، ولا حاجة لهما إلى النكاح؛ لأن مقصود النكاح طبعا قضاء الشهوة، ولا شهوة لهما، وشرعا النسل، ولا تناسل لهما إلى النكاح، لأنه مقصود النكاح، وهذا العقد يعقد للعمر، ويلزمها أحكامه بعد البلوغ، ولا ولاية لأحد بعد البلوغ حتى يلزمها أحكامه.

وللعامة قَوْله تَعَالَى: {وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: ٤] (الطلاق: الآية ٤) ، بين الله تعالى عدة الصغيرة، وسبب العدة شرعا النكاح، فذلك يقرر نكاح الصغيرة والمراد بقوله تعالى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: ٦] الاحتلام، وحديث عائشة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - _ مشهور وقريب إلى التواتر؛ فإنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - تزوجها وهي بنت ست سنين، وبنى بها وهي بنت تسع سنين وكانت عنده تسع سنين.

م: (والولي هو العصبة) ش: على ترتيب العصبات في الإرث، كما سيأتي عن قريب، فأقرب الأولياء الابن، ثم ابنه وإن سفل، ثم الأب، ثم الجد وإن علا، ثم الجد عند أبي حنيفة أولى من الأخ، سواء كان لأب أو لأب وأم.

وعندهما لكل واحد من الجد والأخ الولاية كما في الميراث وفي " المبسوط ": النكاح للجد عند الكل وهو ظاهر الرواية.

م: (ومالك يخالفنا) ش: جملة من المبتدأ والخبر م: (في غير الأب) ش: يعني الولي عنده الأب ليس الأحق غيره، فلو زوجها الجد عند عدم الأب لا يجوز.

م: (والشافعي _ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - _ في غير الأب والجد) ش: يعني عند وليهما الأب والجد لا غير، إذا كانت الصغيرة بكرا أو ثيبا، فلا ولاية عليها، حتى لو زوجها الأخ أو العم وزوج البنت الصغيرة الأب والجد كرها لا ينعقد النكاح.

م: (وفي الثيب الصغيرة أيضا) ش: أي الشافعي خالفنا أيضا في تزويج الثيب الصغيرة، فإن عنده لا ولاية للأب والجد في تزويجها كرها، وبه قال أحمد وداود، وفي " المحلى ": لا يجوز للأب، ولا لغيره تزوج الذكر الصغير قبل بلوغه عند طاووس، وقتادة، والثوري، وداود