كتاب البناية شرح الهداية

[باب في الأولياء والأكفاء] - [نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي] - ج: 5 - ص: 91

وجه قول مالك أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة لانعدام الشهوة إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا يلحق به. قلنا لا بل هو موافق للقياس لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر إلا بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفؤ في كل زمان فأثبتنا الولاية في حالة الصغير إحرازا للكفء. وجه قول الشافعي _ - رَحِمَهُ اللَّهُ - _ أن النظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور شفقته وبعد قرابته، ولهذا لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى رتبة فلأن لا يملك التصرف في النفس وأنه أعلى رتبة أولى.

ــ

[البناية]

الظاهري. وقال ابن شبرمة وعثمان البتي: لا يجوز لأحد تزويج الصغير والصغيرة حتى يبلغا، وأجاز تزويج الصغير لغير الأب والجد من العصبات الحسن البصري، وعمر بن عبد العزيز وطاوس _ في رواية _ وعطاء، والأوزاعي، ولهما الخيار عندهم إذا بلغا، ذكر ذلك ابن أبي شيبة في " مصنفه " وأبو بكر بن المنذر في " الأشراف ".

م: (وجه قول مالك: أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة) ش: مع قيام المنافي م: (ولا حاجة) ش: للصغير والصغيرة م: (لانعدام الشهوة، إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس) ش: فإن أبا بكر _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - _ زوج عائشة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - _ من النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - وهي بنت ست سنين.

وصح عن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - ذلك فلا يقاس عليه غيره م: (والجد ليس في معناه) ش: لقصور شفقته م: (فلا يلحق به) ش: دلالة، لأن الولد جزء الأب، وكانت الولاية للأب عليه كالولاية على نفسه، والجزئية قد ضعفت بالجد والشفقة قد نقصت، فلا يكون في معناه.

م: (قلنا: لا بل هو موافق للقياس، لأن النكاح يتضمن المصالح) ش: من التناسل والسكن والازدواج وقضاء الشهوة م: (ولا تتوفر المصالح إلا بين المتكافئين عادة) ش: أي بين الاثنين اللذين كل منهما كفء للآخر.

م: (ولا يتفق الكفء في كل زمان) ش: قلة الكفء وغير وجوده م: (فأثبتنا الولاية في حالة الصغير) ش: للولي م: (إحرازا للكفء) ش: أي لأجل الإحراز والحفظ؛ لأنه لو انتظر بلوغها يفوت ذلك الكفء، وكل من يتأتى منه الإحراز أبا كان أو غيره فله الولاية في حالة الصغر.

م: (وجه قول الشافعي أن النظر) ش: في حال الصغر م: (لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور شفقته، وبعد قرابته، ولهذا لا يملك التصرف في المال، مع أنه أدنى رتبة، فلأن لا يملك التصرف في النفس) ش: لكونه وقاية للنفس فلا يكون يملك التصرف م: (وأنه أعلى رتبة أولى)