كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في بيان من يدخل في الكتابة] - [وطئ المكاتب أمة على وجه الملك] - ج: 10 - ص: 406

قال: وإن وطئ المكاتب أمة على وجه الملك بغير إذن المولى ثم استحقها رجل فعليه العقر يؤخذ به في الكتابة، وإن وطئها على وجه النكاح لم يؤخذ به حتى يعتق، وكذلك المأذون له. ووجه الفرق أن في الفصل الأول ظهر الدين في حق المولى لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة وهذا العقر من توابعها؛ لأنه لولا الشراء لما سقط الحد وما لم يسقط الحد لا يجب العقر، أما لم يظهر في الفصل الثاني؛ لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا ينتظمه الكتابة

ــ

[البناية]

[[وطئ المكاتب أمة على وجه الملك]]

م: (قال) ش: أي في " الجامع الصغير ": م: (وإن وطئ المكاتب أمة على وجه الملك) ش: يعني اشترى مكاتب أمة بشراء صحيح ووطئها م: (بغير إذن المولى) ش: والباقية تتعلق بقوله وطئ، وإنما قال بغير إذن المولى ليتبين به فائدة هذا الحكم في إذن المولى، فلأن يؤاخذ به الإذن بالطريق الأولى.

ألا ترى أنه يفترق هذا فيما إذا وجد الوطء في النكاح فإنه لو كان مأذونا بالنكاح فنكحها ووطئها يؤاخذ بمهرها في الحال. ولو لم يكن مأذونا به لا يؤاخذ بالمهر في الحال بل يؤخر إلى ما بعد العتق م: (ثم استحقها رجل فعليه العقر) ش: أي مهر المثل م: (يؤخذ به في الكتابة) ش: في حال الكتابة من غير تأخير إلى الإعتاق.

م: (وإن وطئها على وجه النكاح) ش: أي بغير إذن المولى بالنكاح م: (لم يؤخذ به) ش: أي بالعقر م: (حتى يعتق، وكذلك المأذون له) ش: أي العبد المأذون له في التجارة سواء كان قنا أو مدبرا. حكمه كذلك.

م: (ووجه الفرق) ش: أي بين الوطء على وجه الملك والوطء بالنكاح م: (أن في الفصل الأول) ش: وهو الوطء على وجه الملك م: (ظهر الدين في حق المولى، لأن التجارة وتوابعها) ش: توابع التجارة كالإعارة والضيافة والهدية اليسيرة، ولكن المراد هنا هو العقر فإنه من توابع التجارة؛ لأنه لولا الشراء لما لزم العقر بل لزم الحد فصار وجوب العقر ملحقا بدين التجارة؛ لأنه من التوابع فتكون م: (داخلة تحت الكتابة) ش: لأنه إنما ملك الشراء بسبب الكتابة.

فالحاصل أن الكتابة أوجبت الشراء، والشراء أوجب سقوط الحد، وسقوط الحد أوجب العقر، فالكتابة أوجبت العقر، وهو معنى قوله م: (وهذا العقر) ش: أي الذي وجب على المكاتب بسبب وطء المشتراة م: (من توابعها) ش: أي من توابع الكتابة م: (لأنه) ش: أي لأن الشأن م: (لولا الشراء لما سقط الحد وما لم يسقط الحد لا يجب العقر، أما لم يظهر في الفصل الثاني) ش: وهو الوطء بالنكاح م: (لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا ينتظمه الكتابة) ش: أي فلا يشمله الكتابة.

فوجوب العقر هنا باعتبار شبهة النكاح وهو ليس من التجارة والاكتساب فيتأخر إلى ما