كتاب البناية شرح الهداية

[باب في الأولياء والأكفاء] - [اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فمن يلي نكاحها] - ج: 5 - ص: 105

وقيل: أدنى مدة السفر، لأنه لا نهاية لأقصاه، وهو اختيار بعض المتأخرين، وقيل: إذا كان بحال يفوت الكفء باستطلاع رأيه، وهذا أقرب إلى الفقه، لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ.

وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في إنكاحها ابنها، في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أبوها لأنه أوفر شفقة من الابن. ولهما أن الابن هو المقدم في العصوبة، وهذه الولاية مبنية عليها، ولا معتبر بزيادة الشفقة كأب الأم مع بعض العصبات، والله أعلم.

ــ

[البناية]

م: (وقيل أدنى مدة السفر) ش: أي الغيبة المنقطعة أدنى مدة السفر، وبه أخذ الثوري ومحمد بن مقاتل الرازي، وأبو عصمة سعد بن معاذ المروزي، وأبو علي النسفي أدناهم، وهو اختيار بعض المتأخرين، وأبو اليسر والصدر الشهيد م: (لأنهم نهاية لأقصاه) ش: أي لأقصى السفر فاعتبرهم أدناهم م: (وهو اختيار بعض المتأخرين) ش: وعليه الفتوى، وبه قال الثلاثة، وبعض المتأخرين هم الذين ذكرناهم.

م: (وقيل: إذا كان بحال يفوت الكفر باستطلاع رأيه) ش: قال الإمام السرخسي في " مبسوطه ": هو الأصح، وهو اختيار الفضلي، ولهذا قال المصنف: م: (وهذا أقرب إلى الفقه؛ لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ) ش: يعني لعدم الانقطاع به حينئذ. وعن هذا قال الإمام قاضي خان في " الجامع الصغير ": حتى لو كان مختفيا في البلدة، ولا يتوقف عليه تكون غيبة منقطعة.

[[اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فمن يلي نكاحها]]

م: (وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في إنكاحها ابنها، في قول أبي حنيفة وأبي يوسف) ش: وبه قال مالك وأحمد. م: (وقال محمد: أبوها) ش: أي أبوها أولى م: (لأنه أوفر شفقة من الابن) ش: لأن ولاية الأب تعم النفس والمال، وليس للابن ولاية في المال.

م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف م: (أن الابن هو المقدم في العصوبة) ش: ألا ترى أن الأب معه يستحق السدس بالفرضية فقط م: (وهذه الولاية مبنية عليها) ش: أي على العصوبة م: (ولا معتبر بزيادة الشفقة كأب الأم مع بعض العصبات) ش: هذا جواب محمد، وأبو الأم أوفر شفقة من ابن الأخ، يقدم أبو الأم عليه بالإجماع، ولا فرق بين الجنون بأن يبلغ مجنونا، والطارئ وهو الجنون بعد البلوغ عاقلا.

قال زفر: في الجنون الأصلي كذلك، أما في العارضي فلا ولاية للولي عليها، وحكى ذلك عن الشافعي، وفي " الحلية ": هذا ليس بشيء. وفي " شرح الوجيز ": والأصح أن لا فرق بين الأصلي والعارضي في ثبوت الولاية عليه كمذهبنا، ولكن يزوجها الأب والجد خاصة.

فرع: امرأة جاءت إلى القاضي وقالت: لا ولي لي وإني أريد أن أتزوج، فالقاضي يأذن لها في النكاح، علم أن لها وليا أم لا، وعن إسماعيل بن حماد فالقاضي يقول لها إن لم تكوني