كتاب البناية شرح الهداية

[باب ما يصح رجوعه في الهبة وما لا يصح] - [موت أحد المتعاقدين من موانع الرجوع في الهبة] - ج: 10 - ص: 192

لأنه لا وجه إلى الرجوع فيها دون الزيادة لعدم الإمكان، ولا مع الزيادة لعدم دخولها تحت العقد.

قال: أو يموت أحد المتعاقدين لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى الورثة، فصار كما إذا انتقل في حال حياته،

ــ

[البناية]

بخلاف الرجوع في الهبة، فإن الزيادة لو بقيت في يد الموهوب له مجانًا لم تفض إلى الربا، وأما في المتصلة فلأن الرد بالعيب إنما هو ممن حصلت على ملكه فيه إسقاط حقه برضاه، فلا تكون الزيادة مانعة عنه، بخلاف الرجوع في الهبة، فإن الرجوع ليس برضى ذلك وباختياره فكانت مانعة.

م: (لأنه) ش: أي لأن الشأن م: (لا وجه إلى الرجوع فيها) ش: أي في العين الموهوبة م: (دون الزيادة لعدم الإمكان) ش: الفصل م: (ولا مع الزيادة) ش: أي لا وجه للرجوع أيضًا مع الزيادة م: (لعدم دخولها تحت العقد) ش: أي لعدم دخول الزيادة في العقد، وليست بموهوبة فلم يصح الرجوع فيها، والفصل غير ممكن ليرجع في الأصل دون الزيادة، فامتنع الرجوع أصلًا.

فإن قلت: حق الرجوع ثابت في حق الأصل فيسري إلى أوصافه.

قلت: ثبوت الحكم في التبع ثبوته في الأصل؛ لأنه عرض قائم بالواهب وليس بوصف للمحل، ولا يقال الملك لا يوصف للزوم من أوصافه. وفي " الذخيرة ": الزيادة من حيث الشعر لا تمنع؛ لأنها ليست بزيادة في العين بل هي زيادة رغبات الناس، والعين بحالها، ولو علمه القرآن أو الحرفة أو أسلم أو قضى دينه فهذا لا يمنع عند أبي حنيفة وزفر - رحمهما الله - لأنها ليست بزيادة في العين كالشعر. وعند أبي يوسف ومحمد وأحمد - رَحِمَهُمُ اللَّهُ - يمنع لأنها زيادة معنوية. ولو اختلفا في الزيادة فالقول للواهب؛ لأنه ينكر لزوم العقد. وعند زفر القول للموهوب له؛ لأنه ينكر حق الواهب في الرجوع.

[[موت أحد المتعاقدين من موانع الرجوع في الهبة]]

م: (قال: أو يموت أحد المتعاقدين لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى الورثة، فصار كما إذا انتقل في حال حياته) ش: لأن الثابت للوارث وإن كان له حكم البقاء فيما يرجع إلى المحل حتى يرد بالعيب ويرد عليه، ولكن في حق المالك هو ملك جديد لأنه صار له بعد أن لم يكن.

وهنا يجب الاستبراء أو يحل له لو كان صدقة، فصار كأنه انتقل إليه في حال حياته، فيمنع الرجوع وبهذا أخرج الجواب عما يقال لم يجعل موت المورث في حق خيار العيب بمنزلة انتقال الملك إلى الورثة وجعل هاهنا بمنزلة انتقاله إليهم.

وتحقيق الجواب: أن التوريث إنما يجري في الأعيان لا في الأوصاف، وفي خيار العيب يستحق المورث سليمًا والذي اشتراه معيبًا وهو الذي انتقل إلى وارثه، فيكون له الخيار في