كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في بيان المحرمات في النكاح] - [مسته امرأة بشهوة هل تحرم عليه أمها وبنتها] - ج: 5 - ص: 36

ومن مسته امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وابنتها. وقال الشافعي _ - رَحِمَهُ اللَّهُ - _: لا تحرم، وعلى هذا الخلاف مسه امرأة بشهوة ونظرها إلى ذكره عن شهوة

ــ

[البناية]

قلت: أجيب بأن عدم ثبوت النسب به لكون المقصود من النسب الشرف به، ولا يحصل ذلك بالنسبة إلى الزاني وعدم وجوب العدة لكون وجوبها في الأصل وباعتبار حق النكاح والفراش، وبين النكاح والسفاح منافاة، فبانعدام الفراش ينعدم السبب الموجب للعدة.

واستدلاله بالحديث لا يصح إلا ما لا يجعل الحرام محرما للحلال، وإنما تثبت الحرمة باعتبار أن الفعل حرمة للولد، وحرمة هذا الفعل لكونه زنى، مع أن هذا الحديث غير مجرى على ظاهره.

فإن كثيرا من الحرام يحرم الحلال، كما إذا وقعت قطرة من خمر في الماء، وكالوطء بالشبهة، ووطء الأمة المشركة، ووطء الأب جارية الابن، هذا كله حرام حرم الحلال.

وفي حديثهم الأول عثمان بن عبد الرحمن الرقاشي، قال يحيى بن معين: كان يكذب، وقال البخاري، وأبو داود، والنسائي: ليس بشيء، وقال الدارقطني: متروك.

وقال ابن حبان: يروي الموضوعات عن الثقات لا يجوز الاحتجاج به. وأما الحديث الآخر فضعيف، فقال أحمد: حديثهم من كلام ابن أشرح بعض قضاة العراق، وقيل: من قول ابن عباس وكبار أصحابه خالفوه في ذلك.

[[مسته امرأة بشهوة هل تحرم عليه أمها وبنتها]]

م: (ومن مسته امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وبنتها) ش: وفي جميع التفاريق سواء كان ذلك المس عمدا أو خطأ أو ناسيا أو طائعا أو مكرها، إذا اشتهى، وفي " القنية ": لو قال: لم أشته لم يصدق.

وقال الكاكي: سواء كان اللمس حلالا أو حراما، وبه قال الشافعي في قول، ومالك في الحلال، فإنه ذكر في " المبسوط ": لو قبل أمة بشهوة لا يتزوج بنتها، وكذا لو قبل امرأته بشهوة ثم ماتت قبل الوطء لا يتزوج بنتها.

م: (وقال الشافعي: لا تحرم) ش: في قول، وبه قال أحمد سواء كان في الحلال أو الحرام م: (وعلى هذا الخلاف) ش: المذكور بينا وبين الشافعي م: (مسه امرأة بشهوة) ش: أي مس الرجل امرأته بشهوة م: (ونظرها إلى ذكره عن شهوة) ش: وكذا في الخلاف في التقبيل والمفاخذة.

وقال أبو الليث _ - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى - _: في مسها له تأويل المسألة أنه إذا صدق الرجل المرأة أنها مسته بشهوة، ولو كذبها ولم يقع في أكبر رأيه أنها فعلت عن شهوة ينبغي أنه لا تحرم عليها أمها وابنتها، كذا في " جامع قاضي خان " و " المحبوبي ".

وفي " المجتبى ": تثبت حرمة المصاهرة بمسها إذا كانت مشتهاة وهي بنت سبع سنين