كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في بيان المحرمات في النكاح] - [تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى] - ج: 5 - ص: 28

ويطأ، المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة لعدم الجمع وطأ، إذ الموقوفة ليست موطوءة حكما.

فإن تزوج أختين في عقدتين، ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه وبينهما؛ لأن نكاح إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى التنفيذ مع التجهيل؛ لعدم الفائدة أو للضرر، فتعين التفريق. ولهما نصف المهر لأنه وجب للأولى منهما وانعدمت الأولوية للجهل بالأولوية فينصرف إليهما.

ــ

[البناية]

م: (ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة لعدم الجمع وطأ؛ إذ الموقوفة ليست بموطوءة حكما) ش: لأن ملك اليمين لم يوضع للوطء، ولهذا لا يثبت نسب ولد الموقوفة بلا عدة وفي المنكوحة يثبت بدونها

[[تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى]]

م: (فإن تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى) ش: بضم الهمزة، لأنه لو تزوجهما في عقد واحد كان النكاح باطلا للجمع بين الأختين، فلا يستحقان شيئا من المهر.

وقيد بقوله: ولا يدري أيتهما أولى، لأنه لو علم ذلك بطل نكاح الثانية م: (فرق بينه وبينهما، لأن نكاح إحداهما باطل بيقين، ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية) ش: لأنه إذا لم يكن وجه لتعيين إحداهما بأن تعين اسم إحداهما بعدم الأولوية لعدم التعيين م: (ولا إلى التنفيذ مع التجهيل) ش: يعني لا تنفيذ لإحداهما بغير عينها.

م: (لعدم الفائدة) ش: لأن المقصود بالنكاح التوالد والتناسل، وذلك بالوطء، والوطء لا يقع في غير المعينة، بل يقع في المعينة، ولا حل في الجمعية م: (أو للضرر) ش: في حقهما، لأن كل واحدة منهما متعلقة، ولا مطلقة على تقدير إبقاء النكاح، وفيه ضرر بهما، ولا خلاف فيه للأئمة الأربعة م: (فتعين التفريق) ش: بينهما أكثر لما ذكر من الأمور.

م: (ولهما) ش: أي الأختين م: (نصف المهر) ش: بينهما نصفان م: (لأن) ش: أي لأن نصف المهر م: (وجب للأولى) ش: بضم الهمزة.

قوله: منهما: أي من الأختين، أي التي نكاحها أولى لصحة نكاحها، وقد جاءت فرقة من جانب الزوج فصار كالطلاق قبل الدخول لا يصح نكاحها وتبقى الموطوءة على الإباحة وليست إحداهما أولى من الأخرى فصار بينهما م: (وانعدمت الأولوية للجهل بالأولوية) ش: وقال الأكمل: وتقرير كلامه: المهر للأولى منهما، وليس إحداهما بكونها أولى للجهل بالأولوية، وفي بعض النسخ بالأولوية م: (فينصرف إليهما) ش: أي إلى الأختين.

فإن قيل: ينبغي أن لا يقضي على الزوج بشيء، كما روي عن أبي يوسف، وبه قال بعض الحنابلة لأن المقضي له مجهول، وجهالة المقضي له تمنع القضاء، كما إذا قال لإحداهما علي ألف، فإنه لا يكون لإحداهما أن تأخذ منه شيئا [ ... ] .