كتاب البناية شرح الهداية

[كتاب أدب القاضي] - [حكم الباطن فيما قضى به القاضي في الظاهر] - ج: 9 - ص: 51

وذلك خلاف وليس باختلاف، والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول.

قال: وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريمه، فهو في الباطن كذلك عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -

ــ

[البناية]

وقال الأكمل - رَحِمَهُ اللَّهُ - ناقلا عن السغناقي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: وينبغي أن يحمل كلام المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ - هذا على ما إذا كان الواحد المخالف ممن لم يسوغ اجتهاده، وذلك لقول ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - في جواز ربا الفضل، فإنه لم يسوغ له ذلك فلم يتبعه أحد وأنكروا عليه، فإذا حكم حاكم بجواز ذلك، وجب نقضه لأن الإجماع منعقد على الحرمة بدونه، فأما إذا سوغ له ذلك، لم ينعقد الإجماع بدونه، كقول ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - في اشتراط حجب الأم من الثلث إلى السدس بالجمع من الإخوة وفي إعطائها ثلث الجميع بعد فرض أحد الزوجين، فإن حكم به لم يكن مخالفا للإجماع، وهذا هو المختار عند شمس الأئمة - رَحِمَهُ اللَّهُ -، ولعله اختاره المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ - ولا يحمل على قول من يرى أن خلاف الأقل غير مانع لانعقاده، لأنه ليس بصحيح عند عامة العلماء - رَحِمَهُمُ اللَّهُ -.

م: (وذلك) ش: أي مخالفة البعض لما اجتمع عليه الجمهور م: (خلاف) ش: أي مخالفة للأكثر م: (وليس باختلاف) ش: لم يذكر أحد الفرق حينما وقعت عليه من الشروح والفرق بينهما إن الاختلاف أن يكون الطريق مختلفا.

والمقصود واحد كخلاف الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -، والخلاف هو أن يكون الطريق مختلفا والمقصد مختلفا، فافهم فإنه دقيق م: (والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول) ش: وهم الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ -.

وفي " الذخيرة ": إنما اعتبر الخصاف الخلاف بين المتقدمين، والمراد من المتقدمين الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ -، ومن معهم من السلف، ولم يعتبر الخلاف بيننا وبين الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - والعبرة لحقيقة الاختلاف في صيرورة المحل مجتهدا فيه. انتهى.

والخلاف الذي يجعل المحل مجتهدا فيه هو الاختلاف الذي كان بين الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ - والتابعين - رَحِمَهُمُ اللَّهُ - لا الذي يقع بعدهم، فعلى هذا إذا حكم الشافعي والمالكي برأيه بما يخالف رأي من تقدم عليه من الصدر الأول، ورفع ذلك إلى حاكم لم ير بذلك كان له أن ينقضه.

[[حكم الباطن فيما قضى به القاضي في الظاهر]]

م: (قال) ش: أي قال محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - في " الجامع الصغير ": م: (وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر) ش: أي فيما بينا م: (بتحريمه، فهو في الباطن) ش: أي عند الله م: (كذلك) ش: أي حرام م: (عند أبي حنيفة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -) ش: ومن صور التحريم ادعت على زوجها أنه