كتاب البناية شرح الهداية

[كتاب الشفعة] - [موجب الشفعة] - ج: 11 - ص: 296

قال: والشفعة تجب بعقد البيع، ومعناه بعده لا أنه هو السبب؛ لأن سببها الاتصال

ــ

[البناية]

يأخذ الكل بعدما حضر لأنه لم يصر مقضيا عليه.

فإن قلت: القاضي لما قضى بالشفعة للحاضر ثبت له الملك من المشتري، فإذا سلم يكون بمنزلة الإقالة وفيها الشفعة فيأخذ الغائب النصف بالبيع الأول والنصف الآخر بهذا التسليم.

قلت: البيع الذي جرى بين البائع والمشتري لم ينفسخ أصلا وإنما الفسخ في حق الإضافة إلى المشتري، فإذا سلم عاد إلى المشتري القديم ملك الارتفاع المانع، فكانت القضية واحدة، والغائب صار مقضيا عليه في هذه القضية فلا يصير مقضيا له بعد ذلك فيها.

وفي " المبسوط " و" الذخيرة " شفيعان أحدهما حاضر والآخر غائب وقضى الحاضر بكل الدار فللغائب أن يأخذ نصفه، ولو جعل بعض الشفعاء نصيبه للآخر لم يصح الجعل وسقط حقه وقسمه على عدد من بقي، وإن قال الذي قضى له بالشفعة للآخر أنا أسلم لك الكل فإما أن يأخذ الكل أو يدع، فليس له ذلك، وللثاني أن يأخذ النصف.

ولو كان الحاضر لم يأخذها بالشفعة ولكن اشتراها من المشتري فحضر الغائب إن شاء أخذها كلها بالبيع الأول أو بالبيع الثاني؛ لأن الحاضر أسقط حقه بالإقدام على الشراء وخرج من الدين، ولو كان المشتري الأول شفيعا أيضا فاشتراها شفيع حاضر أيضا معه، فحضر الغائب إن شاء أخذ نصف الدار بالبيع الأول، وإن شاء أخذ الكل بالبيع الثاني، والله سبحانه وتعالى أعلم.

[[موجب الشفعة]]

م: (قال: والشفعة تجب بعقد البيع) ش: أي قال القدوري: م: (ومعناه بعده لا أنه هو السبب؛ لأن سببها الاتصال) ش: أي معنى قول القدوري يجب بعقد البيع أي بعد البيع؛ لأن البيع هو السبب للشفعة؛ لأن سبب الشفعة اتصال الأملاك، وقال السغناقي هذا التأويل والتعليل مخالف لعامة روايات الكتب من " المبسوط " و" الذخيرة "، و" المغني " وغيرها لما أنه صرح بأن سبب وجوبها البيع والشراء، وفساد تأويل الكتاب ظاهر، لما أن سبب ثبوتها لو كان الاتصال ينتفي.

أما لو سلم الشفعة وفسد قبل البيع يبطل شفعته ولم يبطل بالإجماع.

وأجيب: بأن هذا لا يلزم على المصنف؛ لأنه قال يثبت بعد فيكون البيع شرطا والشرط يمنع السبب عندنا عن الاتصال بالمحل، فتسليم الشفعة قبل العقد ككفارة اليمين قبل الحنث فلا يجوز لأن العقد شرط.

ورد بأنه لا اعتبار لوجود الشرط بعد تحقق السبب في حق صحة التسليم كأداء الزكاة قبل