كتاب البناية شرح الهداية

[باب الأيمان في الطلاق] - [قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا فجامعها] - ج: 5 - ص: 429

بخلاف ما إذا أبانها لأن الجزاء باق لبقاء محله.

ولو قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا فجامعها، فلما التقى الختانان طلقت ثلاثا، وإن لبث ساعة لم يجب عليه المهر، وإن أخرجه ثم أولجه وجب عليه المهر. وكذا إذا قال لأمته: إذا جامعتك فأنت حرة. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه أوجب المهر في الفصل الأول أيضا لوجود الجماع بالدوام عليه، إلا أنه لا يجب عليه الحد للاتحاد.

ــ

[البناية]

قلت: أجيب: بأن الاعتبار للغالب الشائع دون النادر، وفيه نظر، لأن السؤال لم ينحصر في صورة الحيض حتى يكون نادراً، وإنما هو في الوجه كالمحبة والكراهة والجزع وغيره.

والصواب: أن يقال إن الشرط في مثل ذلك هو إخبارها عن ذلك المحل، والمنع فيه متصور.

م: (بخلاف ما إذا أبانها) ش: يتعلق بقوله - وقد فات بتخيير الثلاث - أي فات الجزاء بتخيير الثلاث المبطل للمحلية، بخلاف ما إذا أبانها بطلقة أو بطلقتين م: (لأن الجزاء باق لبقاء محله) ش: أي محل الجزاء، ولهذا إذا عادت إليه بعد زوج آخر عادت بطلقات ثلاث عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وعند أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - وهي مسألة الهدم، لأن في صورة الإبانة طلقة أو طلقتين يزول الحل لا الملك. والدليل على بقاء الملك أن الزوج الأول تزوجها بلا تحليل زوج آخر.

والجواب عن مسألة الهدم أن اليمين بقيت ببقاء الجزاء، لأن اليمين لا ينقسم على الجزاء كما لا ينقسم على الشرط، ولما بقيت اليمين بالملكية صار كأنه قائل عند الدخول أنت طالق ثلاثاً، وهو يملك الثلاث فيقع. وعن مسألة العبد أن تعليق عتقه إنما لا يبطل اليمين بعد البيع، لأن محلية العتق لم تبطل بالبيع، وقد كان محلاً للعتق بصفة الرق، والرق باق بعد البيع، حتى إذا أعتقه لا يبقى اليمين لفوات المحل، وعن مسألة الظهار أن محل الظهار لم يفت بتنجيز الطلقات الثلاث، لأن حرمة الظهار غير الطلاق، لأن الأولى متناهية بالتكفير، والثانية بالزوج الآخر، وإنما لا يصير مظاهراً بعد التطليقات الثلاث، لأن الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة ولا يتحقق ذلك إلا بالتزوج.

[[قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا فجامعها]]

م (ولو قال لامرأته: إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثاً فجامعها، فلما التقى الختانان طلقت ثلاثاً، وإن لبث ساعة لم يجب عليه المهر) ش: أي العقر، وهو مهر المثل م: (وإن أخرجه ثم أولجه) ش: من الإيلاج وهو الإدخال م: (وجب عليه المهر، وكذا) ش: أي وكذا لا يجب المهر باللبث والمكث م: (إذا قال لأمته: إذا جامعتك فأنت حرة. وعن أبي يوسف أنه أوجب المهر في الفصل الأول أيضاً) ش: وهو ما إذا لبث ساعة بعد الإدخال م: (لوجود الجماع بالدوام عليه) ش: أي على اللبث، ومعناه أنه جعل الدوام على اللبث بعد الدخول بمنزلة الدخول الابتدائي م: (إلا أنه لا يجب عليه الحد للاتحاد) ش: أي لاتحاد الإيلاج الحال مع اللبث الحرام من حيث المقصود، وهو قضاء الشهوة، فكان الجماع واحداً من وجه، وأوله غير موجب للحد، فسقط الحد ووجب العقر، لأنه الوطء المحرم