كتاب البناية شرح الهداية

[باب نكاح الرقيق] - [تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال المولى طلقها أو فارقها] - ج: 5 - ص: 211

والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر ولا يباعان فيه؛ لأنهما لا يحتملان النقل من ملك إلى ملك، مع بقاء الكتابة والتدبير، فيؤدى من كسبهما لا من نفسهما. وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه، فقال المولى: طلقها أو فارقها، فليس هذا بإجازة، لأنه يحتمل الرد، لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة، وهو أليق بحال العبد المتمرد إذ هو أدنى، فكان الحمل عليه أولى.

ــ

[البناية]

السيد إذا أذنه لا يضمن نفقته، ولا مهرا في الجديد، وهنا في كسبه بعد النكاح، فإن كان مأذونا له في التجارة ففيما في يده من المال، وكذا في رأس المال في الأصح. وفي " المبسوط " لهم: الأصح ليس في رأس المال، فإن لم يكن مأذونا له ولا مكتسبا ففي ذمته، وفي قول: على السيد، وفي " الجواهر " للمالكية: النفقة، والمهر لازمان له، متعلقان لما يحصل له في يده لما ليس من خراجه، ولا من كسبه.

وفي " المغني " للحنابلة: المهر يتعلق برقبته، ويباع فيه إلا أن يفسد المولى، وهذا تقييد قولنا. وفي " شرح الوجيز " للشافعية: دين المهر، والنفقة يتعلق بذمة العبد، ويثبت الخيار للمرأة في القول الأصح. وفي قول: يجب على المولى، لأن الإذن في النكاح في عبد لا يكتسب التزاما للمؤنات، وهذا في عبد لم يكن له كسب، فلو كان مكتسبا يجوز في كسبه بعد النكاح، حتى لو حبسه المولى، واستخدمه في زمان كسبه غرم للمرأة المهر والنفقة. وهل للعبد أن يؤجر نفسه للمهر والنفقة، فيه قولان، انتهى.

لأن العبد إذا بيع في مهرها ولم يف الثمن لا يباع ثانيا، لأنه بيع في جميع المهر، ويطالب بالباقي بعد العتق. وفي دين النفقة يباع مرة أخرى؛ لأنه يجب شيئا فشيئا، كذا ذكره التمرتاشي، ولو زوج عبده أمته لا مهر لها، وبه قال الشافعي، ومالك وأحمد.

[[تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال المولى طلقها أو فارقها]]

م: (والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر، ولا يباعان فيه، لأنهما لا يحتملان النقل من ملك إلى ملك مع بقاء الكتابة والتدبير، فيؤدى من كسبهما لا من أنفسهما) ش: لتعذر الاستيفاء من الرقبة.

م: (وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه، فقال المولى: طلقها أو فارقها فليس هذا بإجازة) ش: وقال ابن أبي ليلى: يكون إجازة. وعند الشافعي، ومالك، وأحمد لا ينعقد هذا العقد أصلا، ويصير لغوا لا تلحقه الإجازة. ولو قال له: طلقها فيما إذا بلغه الخبر أن الفضولي زوجه يكون إجازة م: (لأنه) ش: أي لأن كلام المولى طلقها أو فارقها م: (يحتمل الرد، لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة، وهو أليق بحال العبد المتمرد) ش: أي الرد أليق بحال العبد المتمرد أي: المارد الخارج عن الطاعة م: (إذ هو أدنى) ش: أي: الرد أدنى لأنه منع من الثبوت والطلاق موقع بعده، والدفع أسهل من الرفع.

م: (فكان الحمل عليه) ش: أي على الدفع م: (أولى) ش: بخلاف مسألة الفضولي، لأن الزوج يملك التطليق بالإجازة، فثبت ضمنا له، لأن فعل الفضولي إعانة له، فلا يحمل على