كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في المهايأة] - [لو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز] - ج: 11 - ص: 467

ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز ويجبر القاضي عليه، أما عندهما فظاهر؛ لأن الدارين عندهما كدار واحدة. وقد قيل: لا يجبر عنده اعتبارا بالقسمة، وعن أبي حنيفة: أنه لا يجوز التهايؤ فيهما أصلا بالجبر لما قلنا، وبالتراضي لأنه بيع السكنى بالسكنى بخلاف قسمة رقبتهما؛ لأن بيع بعض أحدهما ببعض الآخر جائز، وجه الظاهر: أن التفاوت يفل في المنافع فيجوز بالتراضي ويجري فيه جبر القاضي، ويعتبر إفرازا.

ــ

[البناية]

يجوز.

[[لو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز]]

م: (ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز) ش: بالاتفاق م: (ويجبر القاضي عليه) ش: أي على التهايؤ في الدارين إذا أمتنع أحدهما م: (أما عندهما فظاهر؛ لأن الدارين عندهما كدار واحدة) ش: أي أما عند أبي يوسف. ومحمد فظاهر، لأن قسمة الدارين في هذا المثال تصح، فكذا التهايؤ. وكذا عند أبي حنيفة، لأن التفاوت يقل في المنافع فيجوز بالتراضي. ويجري فيه جبر القاضي، ويعتبر إفرازا كالأعيان المتقاربة.

م: (وقد قيل: لا يجبر عنده اعتبارا بالقسمة) ش: وهو قول الكرخي، فإنه قال: لا يجبر عند أبي حنيفة، قال في " الفتاوى الصغرى ": وذكر الكرخي هذا إذا تراضيا عليه، أما عند طلب أحدهما فالقاضي لا يجبر عند أبي حنيفة؛ لأن عنده قسمة الجبر لا يجري في الدور، فكذا في القسمة بطريق التهايؤ.

م: (وعن أبي حنيفة: أنه لا يجوز التهايؤ فيهما أصلًا بالجبر) ش: أي من القسمة والتهايؤ في أكثر النسخ فيه، أي في سكنى الدارين قوله أصلا، يعني مطلقا، يعني لا بالجبر، ولا بالتراضي، وهذه رواية " الكيسانيات ". بيانه فيها قال شيخ الإسلام الأسبيجابي في " شرح الكافي ": فكذلك التهايؤ في الدارين على السكنى إذ العله جائزة.

وذكر في " الكيسانيات " عن أبي حنيفة أنه لا يجوز؛ لأن قسمة المنفعة تعتبر بقسمة العين، وقسمة العين في الدارين عنده لا يجوز باعتبار التفاوت، إلا أن ثمة يجوز بالتراضي لأنه بملك ينعقد تمليكا عند ذلك، وتمليك الدار جائز، وهذا ينعقد تمليك السكنى بالسكنى، وذلك باطل م: (لما قلنا) ش: أشار به إلى قوله: اعتبارا بالقسمة م: (وبالتراضي) ش: عطف على قوله بالجبر م: (لأنه بيع السكنى بالسكنى) ش: أي لأن التهايؤ في الدارين بيع السكنى بالسكنى وذلك باطل.

م: (بخلاف قسمة رقبتهما) ش: أي حيث يجوز قسمة رقبة الدارين م: (لأن بيع بعض أحدهما ببعض الآخر جائز) ش: أي بيع بعض أحد الدارين ببعض الدار الآخر م: (وجه الظاهر) ش: وهو أن يجبر القاضي عليه عند أبي حنيفة م: (أن التفاوت يقل في المنافع فيجوز بالتراضي، ويجري فيه جبر القاضي، ويعتبر إفرازا) ش: أي يعتبر التهايؤ هذا إفرازا أو تمييزا، هذا جواب عما روي عن