كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الضمان] - [اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة] - ج: 8 - ص: 473

ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل، لأن هذه اللفظة مشتبهة قد تقع على الصك القديم وهو ملك البائع فلا يصح ضمانه، وقد تقع على العقد وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى الخيار، ولكل ذلك وجه، فتعذر العمل بها، بخلاف الدرك لأنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا، ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة.

ــ

[البناية]

به، ثم رتبها الزعفراني على هذا الترتيب الذي عليه اليوم، والزعفراني هذا تلميذ محمد بن الحسن.

[[اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة]]

م: (ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل) ش: هنا ثلاث مسائل: ضمان العهدة وضمان الدرك وضمان الخلاص.

فضمان الدرك جائزة باتفاق أصحابنا، وضمان العهدة باطل عندهم بالاتفاق، وضمان الخلاص باطل عند أبي حنيفة وجائز عندهما، وأما ضمان العهدة فقد ذكر في " الجامع الصغير " أنه باطل ولم يحك خلافا، وذكر بعض مشايخنا أن عند أبي حنيفة ضمان العهدة ضمان الدرك.

وذكر الصدر الشهيد في " أدب القاضي " للخصاف: أن تفسير الخلاص والدرك والعهدة واحد عند أبي يوسف ومحمد -رحمهما الله- وهو الرجوع بالثمن على البيع عند الاستحقاق. وبه قالت الأئمة الثلاثة، وعند أبي حنيفة شرط.

وفي تفسير الصك الأصل الذي كان عند البائع يشترط أن يسلمه إليه، وهذا شرط لا يقتضيه العقد أو لأحد المتعاقدين فيه منفعة فكان باطلا والضمان به باطل أيضا، لأنه التزام شيء لا يقدر عليه، م: (لأن هذه اللفظة) ش: أي لفظة العهدة م: (مشتبهة) ش: في المراد لاشتراكها فلا يجب العمل به قبل البيان؛ لأنها م: (قد تقع) ش: أي قد تطلق م: (على الصك القديم) ش: لأنه وثيقة بمنزلة كتاب العهد فسمي عهدة لأنه م: (وهو) ش: أي الصك القديم م: (ملك البائع فلا يصح ضمانه، وقد تقع على العقد) ش: لأن العهدة أخذت من العهد، والعهد والعقد سواء م: (وعلى حقوقه) ش: أي وقد تقع هذه اللفظة على حقوق العهد؛ لأنها من ثمرات العقد م: (وعلى الدرك) ش: أي وقد يقع على الحديث عهدة الرقيق ثلاثة أيام، م: (وعلى الخيار) ش: أي خيار الشرط م: (ولكل ذلك وجه) ش: يجوز الحمل به عليه فصار بهما، م: (فتعذر العمل بها) ش: قبل البيان فيبطل الضمان للجهالة.

م: (بخلاف الدرك) ش: حيث يصح ضمان الدرك م: (لأنه) ش: أي لأن ضمان الدرك، م: (استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا) ش: فيصح.

م: (ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة) ش: وبه قال أحمد في رواية واختاره القاضي