كتاب البناية شرح الهداية

[باب عتق أحد العبدين] - [قال لعبديه أحدكما حر فباع أحدهما أو مات] - ج: 6 - ص: 62

ومن قال لعبديه: أحدكما حر فباع أحدهما أو مات، أو قال له: أنت حر بعد موتي عتق الآخر؛ لأنه لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت

ــ

[البناية]

وذكر في شرح الزيادات هذا عند محمد، فأما عندهما يجب أن الخارج الثابت، لأن الكلام الثاني صحيح معين له الثابت بالكلام الأول، وبطل الكلام الثاني، لأن المضمون إليه حر، وهاهنا أن المولى إذا لم يمت ولا العبد أيضاً، وبين المولى فإن عين الخارج بالكلام الأول خير في الآخرين، لأن الكلام الثاني صحيح بكل حال على هذا الوجه، وإن عين الثابت بقي الخارج وكذا الداخل لأن المضموم إليه حر، أو إن عين الثابت بالكلام الثاني عتق الخارج بكلام الأول ولم يعتق الداخل وإن بين الداخل بالكلام الثاني في تعيين الخارج والثابت بالكلام الأول منها ميراث النساء وهو الربع والثمن يقسم بين الداخلة، والأولين نصفين نصف الداخلة لأنه لا يزاحمها إلا أحد الأوليين والنصف الآخرين الأوليين، لأن إحداهما ليست بأولى.

ومنها أن الثابت إذا ماتت والزوج حي طلقت الخارجة والداخلة لانعدام المزاحمة، ولكل واحدة ثلاثة أربع المهر، فإن ماتت الداخلة كانت تخييراً في الأخريين بالكلام الأول فإن أوقعه على الخارجة طلقت الثابت أيضاً لانعدام مزاحمة الداخلة بالموت، وإن أوقعه على الثابتة لم تطلق الخارجة، وإن ماتت الخارجة طلقت الثانية ولم تطلق الداخلة.

ومنها أنه إذا لم تمت واحدة منهن لكن الزوج أوقع الطلاق الأول على الخارجة صح الكلام الثاني وله الخيار في تعيين الثابتة أو الداخلة بالثاني إن أوقع الطلاق البائن على الداخلة كان له الخيار في تعيين الخارجة والثابتة بالكلام الأول.

[[قال لعبديه أحدكما حر فباع أحدهما أو مات]]

م: (ومن قال لعبديه: أحدكما حر فباع أحدهما أو مات) . ش: أي أحدهما. م: (أو قال له:) . ش: أي لأحدهما. م: (أنت حر بعد موتي عتق الآخر) . ش: وهذه من مسائل " الجامع الصغير "، صورتها فيه محمد بن يعقوب عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - في رجل قال لعبديه أحدكما حر، ثم باع أحدهما قال يعتق الآخر، وإن مات أحدهما عتق الآخر، وكذا لو قال لامرأتيه: إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما طلقت الأخرى. وقال الحاكم الشهيد في " الكافي ": لو قال لعبديه: أحدكما حر ثم مات أحدهما أو قتل أو باعه أو رهنه أو دبره عتق الباقي. م: (لأنه لم يبق محلاً للعتق أصلاً بالموت) .

فإن قيل يشكل بما إذا قال لأمتيه إحداكما ابنتي أو أم ولدي وماتت إحداهما لم تتعين الحرية والاستيلاد في الحية، ذكره التمرتاشي، قلنا: ليس هو إيقاعاً بصيغة بل إخبار، ويجوز أن يخبره بهذا عن الحي والميت، فيرجع إلى بيان الموتى، فأما الإنشاء فلا يصح إلا في الحي، وفي مسألتنا إنما تيقن الآخر بعد الموت، لأن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه فصح البيان في فعل يحتمل الإنشاء والميت لا يحتمل الإنشاء، فتعين الآخر للعتق، كذا في " الإيضاح "، ثم البيان