كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في بيان المحرمات في النكاح] - [المحرمات من جهة السبب] - ج: 5 - ص: 27

فإن تزوج أخت أمة له وقد وطئها صح النكاح؛ لصدوره من أهله مضافا إلى محله، وإذا جاز لا يطأ الأمة، وإن كان لم يطأ المنكوحة لأن المنكوحة موطوءة حكما، ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب، فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطأ

ــ

[البناية]

شئت» وقال: هذا حديث حسن غريب، وفيه دلالة على أن الجمع بين الأختين لا يجوز.

قال الترمذي: وأبو وهب الجيشاني اسمه الديلم بن موشع والجيشان بفتح الجيم وسكون الياء آخر الحروف وبشين معجمة نسبة إلى جيشان قبيلة باليمن، وهو جيشان بن غيلان صخر بن عين، واسم ابن فيروز الضحاك، وذكره ابن حبان في " الثقات " م: (فإن تزوج أخت أمة له) ش: أي فإن تزوج رجل أخت أمة في ملكه م: (قد وطئها) ش: جملة حالية، والجملة الفعلية الماضية إذا وقعت حالا لا بد فيها من لفظة قد صريحة أو مقدرة، أي والحال أن الرجل قد كان وطأ أمته التي في ملكه م: (صح النكاح؛ لصدوره من أهله مضافا إلى محله) ش: أي لأجل صدور النكاح من أهله حال كونه مضافا إلى محله، لأن الأخت المملوكة وطؤها من باب الاستخدام وهو لا يمنع نكاح الأخت إلا أنه لا يطأها بعد ذلك.

م: (وإذا جاز) ش: أي نكاح أخت أمته وطئها م: (لا يطأ الأمة) ش: بعد ذلك حتى لا يصير جامعا بين الأختين بوطء م: (وإن كان لم يطأ المنكوحة) ش: واصل بما قبله م: (لأن المنكوحة موطوءة حكما) ش: أي من حيث الحكم، ولهذا تستحق الوطء على هذا الزوج، والأمة لا تستحق الوطء على المولى.

فإن قيل: لما كان النكاح قائما مقام الوطء ينبغي أن لا يجوز هذا النكاح حكما، كيلا يصير جامعا بينهما وطئا كما قال بعض أصحاب مالك.

قلنا: نفس النكاح ليس بوطء، وإنما صار كالوطء عند ثبوت حكمه، وهو حل الوطء وحكم الشيء يثبت بعده، والنكاح حال وجوده ليس بوطء صحيح لوجوده في محله.

م: (ولا يطأ المنكوحة للجمع) ش: أي لأجل الجمع بينهما م: (إلا إذا حرم الموطوءة) ش: أي الأمة الموطوءة م: (على نفسه، بسبب من الأسباب) ش: كالبيع والتزويج والهبة بالتسليم وبالإعتاق والكتابة م: (فحينئذ) ش: أي حين حرم الأمة الموطوءة على نفسه م: (يطأ المنكوحة لعدم الجمع) ش: من حيث الوطء وعن أبي يوسف لا يحل، وعنه أيضا: لو ملك فرج الأولى غيره لا يطأ الأخرى حتى تحيض الأولى حيضة بعد وطئها، لأنه يجوز أن تكون حاملا منه.