كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في كيفية القطع وإثباته] - [الفسق في الشهود على السرقة ورد المسروق بعد الواقعة قبل الاستيفاء] - ج: 7 - ص: 64

وصار كما إذا ملكها منه قبل القضاء. وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء، وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يقطع، وهو قول الشافعي وزفر - رحمهما الله - اعتبارا بالنقصان في العين. ولنا أن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا. بخلاف النقصان في العين؛ لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا ودينا، كما إذا استهلك كله، أما نقصان السعر غير مضمون فافترقا.

ــ

[البناية]

الشهود على هذه الأوصاف وقت الاستيفاء بالإجماع، وذكره في " الأسرار ".

م: (وصار) ش: أي الملك الحادث م: (كما إذا ملكها منه قبل القضاء) ش: لأنه بما لم يمض فكأنه لم يقض، ولقائل أن يقول: جعلتم الخصومة باقية تقديراً في صورة رد المسروق بعد الواقعة قبل الاستيفاء لم يكن الاستيفاء من القضاء حتى أوجبتم القطع، وهنا جعلتم الاستيفاء من القضاء وجعلتم البيع والهبة دافعاً لوجود الحد، وما ذلك إلا تناقض.

والجواب: الاستيفاء من القضاء في باب الحدود مطلقاً، لكن في صورة الرد لم يحصل بالرد سوى الواجب عليه بالأخذ، وهاهنا حديث بينهما تصرف موضوع لإفادة الملك، فكان شبهة م: (وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء) ش: أي نقصت من حيث السعر، فإنه ذكر في " المحيط ": لو كان نقصان القيمة لنقصان في المعنى وإن كان لنقصان السعر لا يقطع في ظاهر الرواية.

م: (وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يقطع، وهو قول الشافعي وزفر - رحمهما الله-) ش: وقول مالك وأحمد: م: (اعتباراً بالنقصان في العين) ش: يعني بأن هلك درهم من العشرة، أو استهلكه، وهذا بناء على أن المعتبر في قيمة المسروق أن تكون السرقة الموجبة للقطع عشرة دراهم، فإن نقص عن ذلك قبل القطع في العين لم يمنع من الاستيفاء منه بالاتفاق فيهما.

وإن كان النقصان لتراجع السعر فكذلك عن محمد في غير ظاهر الرواية اعتباراً بالأول بجامع وجود سرقة نصاب فيها إن كان النصاب لما كان شرطاً في الابتداء.

م: (ولنا) ش: وهو وجه ظاهر الرواية م: (أن كمال النصاب لما كان شرطاً) ش: في الابتداء م: (يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا) ش: أراد به قوله: إن الإمضاء من القضاء.

م: (بخلاف النقصان في العين؛ لأنه مضمون عليه) ش: أي على السارق والضمان قائم مقام المضمون م: (فكمل النصاب عيناً) ش: أي من حيث العين وقت الأخذ فيما إذا كان المسروق من ذوات الأمثال م: (وديناً) ش: أي من حيث الدين وقت الاستيفاء فيما إذا كان المسروق من ذوات القيم م: (كما إذا استهلكه كله) ش: أي كما إذا استهلك السارق كل العين م: (أما نقصان السعر غير مضمون) ش: فكان النصاب مناقضاً عند القطع فصار شبهة م: (فافترقا) ش: أي افترق نصاب