كتاب البناية شرح الهداية

[فصل فيما تحل به المطلقة] - [تزوجها بشرط التحليل] - ج: 5 - ص: 482

فإن طلقها بعد ما وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح؛ إذ النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يفسد النكاح؛ لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها للأول لفساده. وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يصح النكاح لما بينا، ولا يحلها على الأول، لأنه استعجل ما أخره الشرع فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث.

ــ

[البناية]

البناء وبعده بطلقة بائنة، ولها المسمى في الأظهر في " البسيط "، وإن شرط فيه طلاق قيل يبطل العقد كالمؤقت. ومنهم من قال: يلغو الشرط، ولا خلاف في أنه لو قال زوجتك بشرط أن لا تتزوج عليها أو لا تتسرى أو لا تسافر بها، فالنكاح لا يفسد بذلك كله.

ولو قال: بشرط أن لا تطأها اختلفوا فيه وذكر التمرتاشي لو خافت أن لا يطلقها الثاني فتقول زوجت نفسي منك على أن أمري بيدي، أطلق نفسي كلما أريد، ويقول تزوجت أو قبلت جاز النكاح، وصار الأمر في يدها.

م: (فإن طلقها) ش: أي فإن طلقها محلل المرأة م: (بعد ما وطئها حلت للأول) ش: أي حلت المرأة للزوج الأول م: (لوجود الدخول في نكاح صحيح، إذ النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة) ش: وبه قال الحكم وعطاء وزفر.

م: (وعن أبي يوسف أنه يفسد النكاح، لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها للأول لفساده) ش: وهو قول إبراهيم النخعي والحسن البصري وبكر بن عبد الله المزني وقتادة. وقال ابن المنذر: روينا عن عمر بن الخطاب - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أنه قال: لا أوتى بمحلل ولا محللة إلا رجمتهم، وقال ابن عمر: لا يزالا زانيين وإن مكثا عشرين سنة. وعن عثمان بن عفان - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أنه قال: ذلك السفاح، وممن قال: ولا يصح في ذلك إلا نكاح رغبة لا رهبة، عن مالك والليث وابن حنبل وإسحاق وأبو عبيد.

م: (وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا) ش: أراد به قوله إذ النكاح لا يبطل بالشرط م: (ولا يحلها على الأول) ش: أي لا يحل المحلل المرأة على الزوج الأول م: (لأنه استعجل ما أخره الشرع) ش: وذلك لأن النكاح عقد عمر وشرط الطلاق خلافه م: (فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث) ش: كما إذا قتل شخص مورثه، فإنه يحرم الميراث، لأنه استعجل ما أخره الشرع. وذكر الترندويشي في الروضة: أنها لو قالت أنا أزوجك نفسي لتجامعني ثم طلقني لأكون حلاً لزوجي الأول. قال أبو حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: النكاح جائز والشرط جائز، فإن امتنع من تطليقها أجبره الحاكم على ذلك، وتحلل للأول. وفي المرغيناني: فالشرط يكره للأول والثاني مع جوازهما عند أبي حنيفة وزفر، وعند أبي يوسف النكاح باطل ولا تحل للأول، وعند محمد تحل للثاني، ولا تحل للأول. وفي المفيد والمزيد: قول محمد النكاح صحيح، ولا تحل للأول ولا يظهر له وجه.