كتاب البناية شرح الهداية

[كتاب العتاق] - [قال لأمته هذه مولاتي] - ج: 6 - ص: 18

فأمكن جعله مجازا عنه

ولو قال: هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على هذا الخلاف لما بينا. ولو قال لصبي صغير: هذا جدي قيل هو على الخلاف، وقيل لا يعتق بالإجماع، لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة وهو الأب، وهي غير ثابتة في كلامه فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب، بخلاف الأبوة والبنوة، لأن لهما موجبا في الملك بلا واسطة،

ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية. وعن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يعتق، ووجه الروايتين ما بيناه.

ــ

[البناية]

من حيث الذات وهو زوال الرق، ولا يوجب الحكم وهو صلاحيته للقضاء والشهادة والولايات فكانت الحريتان سواء فيهما.

قال الأترازي: لأن الحرية عبارة عن زوال الرق، وهو شيء واحد لا يختلف بالإضافة إلى البنوة وغيرها وحكمها خاص في المحل للمالكية، ودفع ملك الغير إلا أنها قد توصف بكونها صلة الرحم وواجبة على التقريب، وذلك لا يوجب تنوعها كالحرية الواقعة في العاقل البالغ حيث يقع بحالة يترتب عليها. إذ الشهادة والولاية والإمارة بخلاف الحرية الواقعة في الطفل والمجنون، فإنهما لا توجب هذه الأهلية، ومع هذا لا يقال إنها تنوعت، فكذا هنا، فلما لم تكن الحرية مختلفة. م: (فأمكن جعله) . ش: أي جعل قوله هذا ابني. م: (مجازاً عنه) . ش: أي عن الحرية على تأويل العتق أو المذكور، ولو قال عنها لكان أحسن.

م: (ولو قال هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على الخلاف) . ش: المذكور بين أبي حنيفة وصاحبيه. م: (لما بينا) . ش: يعني الوجه من الجانبين في قوله هذا ابني. م: (ولو قال صبي صغير هذا جدي قيل هو على الخلاف وقيل لا يعتق بالإجماع، لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك) . ش: من بنوة أو حرية. م: (إلا بواسطة وهو الأب وهي) . ش: أي الواسطة. م: (غير ثابتة في كلامه فتعذر أن يجعل مجازاً عن الموجب) . ش: وهذا يشير إلى أن الواسطة لو كانت مذكورة مثل أن يقول هذا جدي أبو أبي عتيق.

م: (بخلاف الأبوة والبنوة، لأن لهما موجباً في الملك بلا واسطة) . ش: فيجعلان مجازاً للحرية. ولو كان يولد مثله لمثلهما وصدقاه ثبت ذلك وعتقا عليه.

م: (ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية. وعن أبي حنيفة أنه يعتق) . ش: في رواية الحسن عنه. م: (ووجه الروايتين ما بيناه) . ش: أما وجه رواية العتق فما ذكره بقوله، وهذا لأن البنوة في المملوك سبب الحركة إلى آخره، فكذلك هاهنا الأخوة في الملك توجب العتق. وأما وجه رواية عدم العتق فقوله في مسألة الجد لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة، وكذلك هاهنا الأخوة لا تكون إلا بواسطة الأب والأم، لأنها عبارة عن مجاورة في صلب أو رحم، وهذه الواسطة غير مذكورة، ولا موجب لهذه الكلمة بدون هذه الواسطة.

وقال في " المبسوط ": إن اختلاف الروايتين في الأخ إنما كان إذا ذكره مطلقاً، بأن قال: هذا