كتاب البناية شرح الهداية

[باب عتق أحد العبدين] - [قال لعبديه أحدكما حر فباع أحدهما أو مات] - ج: 6 - ص: 64

والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع، لأنه تمليك، وكذلك لو قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما لما قلنا، وكذا لو وطئ إحداهما لما نبين، ولو قال لأمتيه: إحداكما حرة ثم جامع إحداهما لم يعتق الأخرى عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وقالا: تعتق؛ لأن الوطء لا يحل إلا في الملك، وإحداهما حرة، فكان بالوطء مستبقيا للملك في الموطوءة فتعينت الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق وله أن الملك قائم في الموطوءة، لأن الإيقاع في المنكرة وهي معينة فكان وطؤها حلالا، فلا يجعل بيانا، ولهذا حل وطؤهما على مذهبه، إلا أنه لا يفتي به

ــ

[البناية]

- رَحِمَهُ اللَّهُ -) . ش: قال في " شرح الطحاوي ": وروى ابن سماعة عن أبي يوسف إذا ساوم أحدهما يكون بياناً يعني أن الآخر يتعين للعتق. م: (والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع، لأنه تمليك) . ش: قال الأترازي: ولنا فيه نظر، لأنه لم يشترط التسليم في البيع الفاسد أن الملك لا يثبت فيه إلا بعد القبض، وهنا اشترط التسليم، والحق عندي أن لا يشترط التسليم في الفصلين جميعاً لوجود تصرف يختص بالملك فيهما، ولهذا ألحق الحكم فيهما جميعاً انتهى.

قلت: أخذ هذا من صاحب " النهاية "، فإنه قال: ذكر التسليم في قوله والهبة والتسليم والصدقة بمنزلة البيع على وجه التأكيد لا على وجه الشرط.

م: (وكذلك) . ش: أي وكذلك تتعين الأخرى للطلاق. م: (لو قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما لما قلنا) . ش: أشار به إلى قوله لأنه لم يبق محلاً للطلاق بالموت. م: (وكذا لو وطئ إحداهما) . ش: أي أحد المرأتين لا أحد الأمتين. م: (لما نبين) . ش: أي في المسألة التي بعد هذه. م: (ولو قال لأمتيه إحداكما حرة ثم جامع إحداهما لم يعتق الأخرى عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -) ش: وبه قال أحمد. م: (وقالا تعتق) . ش: وبه قال الشافعي ومالك في رواية كما في الطلاق، وفيه الاتفاق. م: (لأن الوطء لا يحل إلا في الملك، وإحداهما حرة فكان بالوطء مستبقياً للملك في الموطوءة، فتعينت الأخرى لزواله بالعتق، كما في الطلاق) . ش: بأن قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم وطئ إحداهما كان بياناً، وهذا الخلاف فيما إذا تعلق الأمة الموطوءة، فإذا علقت يكون بياناً عند أبي حنيفة أيضاً، نص عليه الحاكم الشهيد في " الكافي ": ولو قال إحداكما مدبرة ثم وطئ إحداهما لا يكون بياناً بالإجماع، لأن التدبير لا يزيل ملك البائع، كذا في " شرح الطحاوي ".

م: (وله) . ش: أي ولأبي حنيفة. م: (أن الملك قائم في الموطوءة) . ش: أي في التي توطأ من كل منهما. م: (لأن الإيقاع في المنكرة) . ش: أي لأن إيقاع العتق إنما هو في المنكرة. م: (وهي معينة) . ش: أي الموطوءة معينة غير منكرة. م: (فكان وطؤها حلالاً، فلا يجعل بياناً، ولهذا) . ش: أي ولأجل قيام الملك في الموطوءة. م: (حل وطؤهما) . ش: أي وطء الأمتين جميعاً بعد قوله - لهما - إحداكما حرة. م: (على مذهبه) . ش: أي على مذهب أبي حنيفة. م: (إلا أنه لا يفتي به) . ش: أي بحل وطئهما، وهو استثناء من قوله حل وطؤهما، أي يعمل هذا أو لا يفتي به معتمداً لأبي حنيفة بترك الاحتياط.