كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه] - [تزوج امرأة لا يحل له نكاحها] - ج: 6 - ص: 307

ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أن العقد صادف محله، لأن محل التصرف ما يقبل مقصوده. والأنثى من بنات بني آدم قابلة للتوالد وهو المقصود، فكان ينبغي أن ينعقد في حق جميع الأحكام، إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل، فيورث الشبهة، لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس الثابت، إلا أنه ارتكب جريمة

ــ

[البناية]

حديث حسن.

وروى ابن ماجه بإسناده أنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قال: «ومن وقع على ذات محرم فاقتلوه» انتهى كلامه، قال العلامة: هذا حديث شاذ مخالف لظاهر الكتاب والأحاديث المشهورة، فيؤول ذلك في حق من يستحله أو أمر بذلك بسياسة وتعزير الحد.

م: (ولأبي حنيفة أن العقد صادف محله) ش: لأن الوطء حصل عقيب النكاح المصادف إلى محل قابل لمقاصد النكاح، والنكاح بصيغة زوجت وتزوجت وما يجري ذلك المجرى من الألفاظ فصادف محله م: (لأن محل التصرف ما يقبل مقصوده) ش: أي مقصود المتصرف، وهو المطلوب من النكاح، وهو قضاء الشهوة والولد والسكنى م: (والأنثى من بني آدم قابلة للتوالد، وهو المقصود) ش: ولا شك أن المحل بهذه الصفة م: (فكان ينبغي أن ينعقد في حق جميع الأحكام) ش: وأن يثبت العقد حقيقة الحل، لكن لم يثبتها إلا قضاء المنصوص، بخلاف ذلك، وهو معنى قوله.

م: (إلا أنه) ش: أي إلا أن هذا العقد م: (تقاعد عن إفادة حقيقة الحل، فيورث الشبهة) ش: أي شبهة الحل م: (لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس الثابت) ش:

فإن قلنا: من أين يرث شبهة المحل، وقد ثبت الحرية بالنص من كل وجه، فانتفى الحل من كل وجه.

قلت: سلمنا أن الحل ينتفي من كل وجه، فنحن لا ندعي المحل من وجه حتى يرد السؤال، بل ندعي شبهة الحل لصورة العقد، وهي حاصلة. وقد علل المصنف ذلك بقوله لأن الشبهة إلى آخره.

فإن قلت: لو كانت الشبهة ثابتة لوجبت العدة، وثبت النسب.

قلت: منع بعض أصحابنا عدم وجوب العدة وعدم ثبوت النسب. وعلى تقدير التسليم نقول مبنى وجوب العدة وثبوت النسب على وجود الحل من وجه أو من كل وجه، وهنا لم يوجد الحل أصلا، ويعني بالحل أن يكون الفاعل على حالة الإيلام عليها. وهاهنا إيلام الواطئ ويعذر عقوبة عليه.

م: (إلا أنه ارتكب جريمة) ش: استثناء من قوله فيورث الشبهة أي يورث العقد الشبهة، فلا