كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه] - [زنى بجارية فقتلها] - ج: 6 - ص: 322

لأنه جنى جنايتين فيوفر، على كل واحد منهما حكمه. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا يحد، لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة، فصار كما إذا اشتراها بعدما زنى بها، وهو على هذا الاختلاف واعتراض سبب الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه، كما إذا ملك المسروق قبل القطع. ولهما أنه ضمان قتل فلا يوجب الملك، لأنه ضمان دم. ولو كان يوجبه فإنما يوجبه في العين كما في هبة المسروق لا في منافع البضع، لأنها استوفيت والملك يثبت مستندا،

ــ

[البناية]

وفي قول أبي يوسف: له حد عليه، ولو كانت حرة فعليها الحد بالاتفاق، وكذا ذكر الخلاف في المنظومة بين أبي حنيفة وأبي يوسف، ولا قول فيه لمحمد م: (لأنه جنى جنايتين) وهما الزنا والقتل م: (فيوفر على كل واحدة منهما) أي من الجانبين م: (حكمه) أي حكم الجارية، يعني تؤاخذ بموجب كل واحدة منهما فيحد للزنا ويضمن القيمة بالجناية على النفس، ولا منافاة بينهما فيجتمعان، فلا يكون ضمان القيمة مانعا عن وجوب الحد، لأنه ضمان الدم.

م: (وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لا يحد، لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة) فلا يملكها قبيل إقامة الحد سقط الحد م: (فصار) أي حكم هذا م: (كما إذا اشتراها) أي الأمة م: (بعدما زنى بها) قبل إقامة الحد.

م: (وهو على هذا الخلاف) أي شراء الجارية بعد الزنا قبل إقامة الحد على هذا الخلاف عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف، وكأنه رد المختلف إلى المختلف، لكن الخلاف في المشتراة بعد الزنا مذكور في ظاهر الرواية، بخلاف ما نحن فيه.

م: (واعتراض سبب الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه) أي سقوط الحد م: (كما إذا ملك المسروق قبل القطع) أي كما إذا ملك المسروق منه قبل قطع يد السارق سقط القطع.

م: (ولهما) أي ولأبي حنيفة ومحمد م: (أنه ضمان قتل) أي أن هذا الضمان ضمان قتل، ولهذا يجب على العاقلة في ثلاث سنين م: (فلا يوجب الملك، لأنه ضمان دم) والدم مما لا يمكنه ويمكن أن يقرر هكذا، لأنه ضمان دم وضمان الدم يجب بعد الموت والملك والميت ليس بمحل للملك م: (ولو كان يوجبه) أي ولو كان ضمان القتل يوجب الملك م: (فإنما يوجبه في العين كما في هبة المسروق لا في منافع البضع، لأنها استوفيت) تقريره لو كان هذا الضمان يوجب الملك لا يوجب في العين التي هي موجودة لا في منافع البضع التي هي أعراض استوفيت فانعدمت وتلاشت.

م: (والملك يثبت مستندا) ش: إلا أن الملك الثابت في بيان العدوان يثبت بطريق الاستناد، والاستناد يظهر في القائم لا في الغائب، وهو معنى قوله م: (فلا يظهر في المستوفى) ش: بفتح الفاء م: (لكونها) ش: قال الأترازي: والضمير راجع إلى المستوفي على تأويل منفعة البضع، أي لا يظهر الملك في منافع المستوفاة لأنها انعدمت والأوجه أن يكون أربع م: (معدومة) ش: فإذن لم يثبت شبهة الملك في منافع البضع المستوفاة، فلم يسقط الحد.