كتاب البناية شرح الهداية

[باب البيع الفاسد] - [اشترى جارية إلا حملها] - ج: 8 - ص: 188

والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل، بل يبطل الاستثناء لأن هذه العقود لا تبطل بالشروط الفاسدة، وكذا الوصية لا تبطل به لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية؛ لأن الوصية أخت الميراث، والميراث يجري فيما في البطن، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها. ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو قباء، فالبيع فاسد؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين، ولأنه يصير صفقة في صفقة.

ــ

[البناية]

وما يشبه النكاح من حيث إنه ليس بمال في حق نفسه، ولا يحتمل الفسخ بعد تمام المقصود فألحقناه بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد، وبالنكاح فيما إذا لم يتمكن منه.

م: (والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل، بل يبطل الاستثناء؛ لأن هذه العقود لا تبطل بالشروط الفاسدة) ش: لأن الفساد باعتبار إفضائه إلى الربا وذلك لا يتحقق إلا في المعاوضات وهذه تبرعات وإسقاطات، وصور هذه الأشياء بأن قال: وهبت هذه الجارية لك إلا حملها أو تصدقتها عليك إلا حملها أو حبلتها مهر أو بدل الخلع أو بدل الصلح عن دم العمد إلا حملها.

فإن قلت: الهبة من قبل التمليكات ينبغي أن يفسد بالاستثناء.

قلت: سلمنا ذلك ولكن عرفنا بالنص أن الشرط المفسد لا يفسدها، فإنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أجاز العمرى وأبطل شرطه للمعمر حتى يصير العمرى لورثة الموهوب له لا لورثة المعمر إذا شرط عوده وصح العقد وبطل الاستثناء.

م: (وكذا الوصية ولا تبطل به) ش: أي باستثناء الحمل م: (لكن يصح الاستثناء) ش: بأن قال: أوصيت بهذه الجارية لفلان إلا حملها م: (حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية) ش: يعني يكون للموصي له م: (لأن الوصية أخت الميراث) ش: من حيث إن الملك في كل منهما يحصل بعد الموت م: (والميراث يجري فيما في البطن) ش: لأنه عين م: (بخلاف ما إذا استثنى خدمتها) ش: يعني أوصى بجارية لفلان واستثنى خدمتها، لا يصح الاستثناء وقيل بطل حتى تكون الجارية وخدمتها جميعا للموصى له.

م: (لأن الميراث لا يجري فيها) ش: لأنها ليست بعين، وفي بعض النسخ لا يجري فيه ذكر ضمير الخدمة باعتبار المذكور م: (ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو قباء، فالبيع فاسد) ش: وهو من مسائل القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا خلاف فيه للأربعة.

م: (لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين) ش: يعني للمشتري م: (ولأنه) ش: أي ولأن هذا العقد م: (يصير صفقة في صفقة) ش: يعني إجارة في بيع أو إعارة في بيع م: