كتاب البناية شرح الهداية

[كتاب أدب القاضي] - [القضاء على الغائب] - ج: 9 - ص: 54

وفيه خلاف أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -، ومن يقوم مقامه قد يكون نائبا بإنابته كالوكيل أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي،

ــ

[البناية]

م: (وفيه) ش: أي وفي الوجه م: (خلاف أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -) ش: فإنه يقول الشرط الإصرار على الإنكار إلى وقت القضاء، وهو ثابت بعد غيبته بالاستصحاب، وأجيب أن الاستصحاب يصلح للدفع لا للإثبات.

فإن قلت: احتج الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - بقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: «البينة على المدعي» ، فاشتراط حضور الخصم لإقامة البينة زيادة عليه، وما قالت هند - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا -: "يا رسول الله إن أبا سفيان شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي، فقال - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: «خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف» فقد قضى عليه وهو غائب.

قلت: حجتنا نحن بقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - لعلي - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -: «لا تقض لأحد الخصمين بشيء حتى تسمع كلام الآخر، فإنك لا تدري بما تقضي» رواه الترمذي - رَحِمَهُ اللَّهُ - وقال: هذا حديث حسن.

وأما قوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «البينة على المدعي» فدليلنا لأن البينة اسم لما يحصل به التبيان، وليس المراد بالبيان في حق المدعي؛ لأنه حاصل بقوله، ولا في حق القاضي، لأنه حاصل بقول المدعي إذا لم يكن له منازع إنما الحاجة إلى البيان في حق الخصم الجاهد، وذلك إلا بحضوره.

وأما الجواب: عن حديث هند - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهَا - فهو أنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ - كان عالما باستحقاق النفقة على أبي سفيان - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ألا ترى أنها لم تقم البينة، وقيل: كان هذا فتوى وليس بحكم.

م: (ومن يقوم مقامه) ش: لما ذكر إن القضاء على الغائب لا يجوز إلا أن يحضر من يقوم مقامه بين ذلك بقوله، ومن يقوم مقامه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أي مقام المدعى عليه الغائب، ولا يخلو هذا إلا بأن يكون م: (قد يكون نائبا بإنابته، كالوكيل أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي) ش: قيد به احترازا عن المسخر من جهة القاضي، فإن فيه اختلاف الروايتان. وذكر في " الذخيرة ": وتفسير المسخر أن ينصب القاضي وكيلا عن الغائب ليسمع القاضي الخصومة عليه وكذا لو أحضر المدعي رجلا غير الخصم ليسمع القاضي الخصومة عليه.