كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في القضاء بالمواريث] - [أخذ الكفيل من الغرماء والوارث] - ج: 9 - ص: 82

لهما أن القاضي ناظر للغيب. والظاهر أن في التركة وارثا غائبا أو غريما غائبا؛ لأن الموت قد يقع بغتة فيحتاط بالكفالة، كما إذا دفع الآبق واللقطة إلى صاحبه أو أعطى امرأة الغائب النفقة من ماله. ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أن حق الحاضر ثابت قطعا أو ظاهرا فلا يؤخر لحق موهوم إلى زمان التكفيل، كمن أثبت الشراء ممن في يده أو أثبت الدين على العبد حتى يبيع في دينه لا يكفل، ولأن المكفول له مجهول، فصار كما إذا كفل لأحد الغرماء، بخلاف النفقة

ــ

[البناية]

الحاضر ممن لا يحجب حرمانا كالأب والابن وإن كان يحجب بغيره كالجد والأخ، فإنه لا يدفع إليه، وإن كان ممن يحجب نقصانا كالزوج والزوجة يدفع إليه أوفر النصيبين، وهو النصف والربع عند محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -، وأقلهما وهو الربع والثمن عند أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -، وقول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - مضطرب.

م: (لهما) ش: أي لأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - ومحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م: (أن القاضي ناظر للغيب) ش: بضم الغين المعجمة وتشديد الياء جمع غائب م: (والظاهر أن في التركة وارثا غائبا أو غريما غائبا؛ لأن الموت قد يقع بغتة فيحتاط بالكفالة، كما إذا دفع) ش: القاضي اللقطة إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبه، فإنه يأخذ منه كفيلا م: (الآبق واللقطة) ش: أي وكما إذا دفع العبد الآبق م: (إلى صاحبه) ش: فإنه يأخذ منه كفيلا احتياطا م: (أو أعطى) ش: أي وكما إذا أعطى م: (امرأة الغائب النفقة من ماله) ش: أي من مال الزوج بأن كان عند إنسان وديعة يقر بها المودع ويقر بقيام النكاح، فإنه يفرض لها النفقة ويأخذ منها كفيلا احتياطا.

م: (ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أن حق الحاضر ثابت قطعا) ش: فيما إذا كان القاضي يعرف يقينا أنه لا وارث لميت غير الحاضر م: (أو ظاهرا) ش: فيما إذا لم يعرف القاضي وارثا آخر واحتمل وجود الآخر وعدمه، فإذا كان الأمر كذلك م: (فلا يؤخر) ش: أي حق الحاضر م: (لحق موهوم إلى زمان التكفيل) ش: لأن القاضي ليس بمكلف بإظهاره، بل بما ظهر عنده من الحجة، فكان العمل بالظاهر واجبا عليه م: (كمن أثبت الشراء ممن في يده أو أثبت الدين على العبد حتى يبيع في دينه لا يكفل) ش: أي من المشتري أو من رب الدين مع احتمال مشتر آخر ودين آخر.

فلو أخذ الكفيل بناء على هذا الاحتمال يكون الأدنى معارضا على الحجة الأعلى وأنه لا يجوز م: (ولأن المكفول له مجهول) ش: هذا دليل آخر على عدم جواز أخذ الكفيل، وذلك لما تقدم أن جهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة، وهنا المكفول له مجهول فلا يصح.

م: (فصار كما إذا كفل لأحد الغرماء) ش: ولم يعين من هو، فإنه لا يصح م: (بخلاف النفقة)