كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في القضاء بالمواريث] - [أخذ الكفيل من الغرماء والوارث] - ج: 9 - ص: 85

يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب دون العقار، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير. وقيل: المنقول على الخلاف أيضا، وقول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - فيه أظهر لحاجته إلى الحفظ، وإنما لا يؤخذ الكفيل لأنه إنشاء الخصومة، والقاضي إنما نصب لقطعها لا لإنشائها، وإذا حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة ويسلم النصف إليه بذلك القضاء؛ لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق له عليه دينا كان أو عينا؛ لأن المقضي له وعليه إنما هو

ــ

[البناية]

م: (يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب دون العقار، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير) ش: من بيع العروض على الكبير، وإنما خصهم بالذكر إذ ليس لهم ولاية التصرف ولهم ولاية الحفظ، وهذا من باب الحفظ م: (وقيل: المنقول على الخلاف أيضا) ش: يعني لا يؤخذ نصيب الغائب من يد المدعى عليه على قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - خلافا لهما. وقال الأستروشني - رَحِمَهُ اللَّهُ - في "فصوله": وأما المنقول فلا شك أن على قولهما يؤخذ نصيب الغائب من يده ويوضع على يدي عدل. واختلف المشايخ - رَحِمَهُمُ اللَّهُ - على قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -، قال بعضهم: لا ينزع من يده، وقال بعضهم: ينزع من يده.

م: (وقول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - فيه) ش: أي في المنقول م: (أظهر) ش: من قوله في العقار م: (لحاجته إلى الحفظ) ش: أي لحاجة المنقول إلى الحفظ، فإذا لم ينزع من يده كان مضمونا عليه، وإذا نزع منه لم يبق مضمونا عليه، فكان الحفظ في عدم النزع أكثر م: (وإنما لا يؤخذ الكفيل) ش: هذا راجع إلى قوله، ولا تستوثق منه بكفيل، ومعناه أخذ الكفيل م: (لأنه إنشاء الخصومة) ش: لأن من بيده الباقي قد لا تصح نفسه بإعطائه، والقاضي يطالبه فتنشأ الخصومة والقاضي لم ينصب لإنشائها بل لقطعها، وهو معنى قوله م: (والقاضي إنما نصب لقطعها) ش: أي لقطع الخصومة م: (لا لإنشائها) .

فإن قيل: هب أن القاضي لم ينصب لذلك، فيكون الخصم هو الحاضر يطالبه بالكفيل، والقاضي يقطعها بحكمه بإعطائه.

أجاب الأكمل - رَحِمَهُ اللَّهُ - عنه بقوله: يجعل تركيب الدليل هكذا طلب الكفيل هاهنا إنشاء خصومة وهو مشروع لقطع الخصومة ورفعها، فلما فرضناه رافعا لشيء كان منشأ له، وهذا خلف باطل. م: (وإذا حضر الغائب) ش: وأخذ نصيبه هل يكلف إلى إعادة البينة أم لا، فقال المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: م: (لا يحتاج إلى إعادة البينة) ش: في أخذ نصيبه من ذي اليد م: (ويسلم النصف إليه بذلك القضاء) ش: لأن بينة الحاضر كانت له ولأخيه الغائب م: (لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق له) ش: أي للميت.

م: (وعليه) ش: أي وعلى الميت سواء كان م: (دينا كان أو عينا؛ لأن المقضي له وعليه إنما هو