كتاب البناية شرح الهداية

[باب الإجارة الفاسدة] - [إجارة المشاع] - ج: 10 - ص: 284

وصورته أن يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير الشريك. لهما أن للمشاع منفعة، ولهذا يجب أجر المثل والتسليم ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا آجر من شريكه أو من رجلين وصار كالبيع. ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز، وهذا لأن تسليم المشاع وحده لا يتصور

ــ

[البناية]

م: (وصورته) ش: أي صورة عقد إجارة المشاع م: (أن يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير الشريك) ش: أو يؤاجر نصف عبد أو نصف دابة من غير الشريك.

م: (لهما) ش: أي لأبي يوسف ومحمد م: (أن للمشاع منفعة) ش: يعني فيجوز، لأن موجب الإجارة تملك المنفعة م: (ولهذا يجب أجر المثل) ش: أي ولكون المشاع له منفعة يجب أجر المثل عند أبي حنيفة إذا سكن المستأجر فيها، ولو كان فائت المنفعة لما انعقد أصلا إذا استأجر أرضا سبخة م: (والتسليم ممكن بالتخلية) ش: جواب عما يقال إنه إجارة ما لا يقدر على تسليمه، فأجاب بأن التسليم ممكن بالتخلية بأن يرفع الشريك المؤجر متاعه من الدار وخلى بينهما وبين المستأجر.

م: (أو بالتهايؤ) ش: هو تفاعل من التهيئة، يقال: هايأت زيدا وتهايأ القوم وهو أن يتواضعوا على أمر فيتراضوا به، وحقيقته أن يرضى كل واحد منهما بحالة واحدة ويختارها.

م: (فصار كما إذا آجر من شريكه) ش: فلو كان الشيوع مانعا لما جاز من شريكه كالهبة م: (أو من رجلين) ش: أي أو كما إذا آجر من رجلين فإنه يجوز.

وكل واحد من المستأجرين يملك منفعة النصف شائعا، وكذا لو أجر نصف داره شائعا يجوز م: (وصار كالبيع) ش: أي فصار حكم التخلية هنا كحكم التخلية في البيع من حيث إن التخلية تسليم فيه.

م: (ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز) ش: هذا إما معاوضة وإما ممانعة.

فتقرير الأول: أنه أجر ما لا يقدر على تسليمه، لأن تسليم المشاع وجد سواء كان محتمل القسمة كالدار أو لا كالعبد غير متصور، وما لا يتصور تسليمه لا يصح إجارته لعدم الانتفاع به، والإجارة عقد على المنفعة فيكون هذا دليلا مبتدأ من غير تعرض لدليل الخصم.

وتقرير الثانية أن يقال: لا نسلم انتفاء المانع فإنه آجر ما لا يقدر على تسليمه وعدم التسليم يمنع صحة الإجارة م: (وهذا) ش: توضيح لكون إجارة المشاع إجارة ما لا يقدر على تسليمه م: (لأن تسليم المشاع وحده لا يتصور) ش: فلا يتصور استيفاء المنفعة، لأن الانتفاع أمر حسي