كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الكتابة الفاسدة] - [كاتبه على شيء بعينه لغيره] - ج: 10 - ص: 379

إذا كان العقد يحتمل الفسخ كما في البيع، بخلاف الصداق في النكاح؛ لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط فعلى ما هو تابع فيه أولى. فلو أجاز صاحب العين ذلك فعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يجوز؛ لأنه يجوز البيع عند الإجازة فالكتابة أولى. وعن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لا يجوز اعتبارا بحال عدم الإجازة على ما قال في الكتاب، والجامع بينهما أنه لا يفيد ملك المكاسب وهو المقصود

ــ

[البناية]

ش: أي شرط صحة العقد، ولهذا لم يجز بيع الآبق م: (إذا كان العقد يحتمل الفسخ) ش: أي والكتابة تحتمل الفسخ فشرط القدر على المعقود عليه م: (كما في البيع) ش: فإنه يحتمل الفسخ فيشترط فيه القدرة على المعقود عليه.

فإن قلت: البدل في الكتابة له حكم الثمن بدليل جواز الكتابة الحالية الثمن معقود به لا معقود عليه، فلا تكون القدرة عليه شرطا.

قلت: هذا إذا كان من النقود وليس الكلام فيه، وإنما كلامنا في العين فيصير عقد الكتابة بمنزلة المقايضة فيصير للبدل حكم المبيع فيشترط القدرة عليه.

م: (بخلاف الصداق في النكاح) ش: هذا جواب عن قوله: فأشبه الصداق وذلك م: (لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح) ش: وهو منافع البضع أو التوالد والتناسل م: (ليس بشرط) ش: حتى لو تزوج رضيعة يجوز م: (فعلى ما هو تابع فيه أولى) ش: أي فالقدرة على ما هو تابع وهو الصداق يصح، والكتابة بدون ذكر البدل لا يصح فوضح الفرق.

م: (فلو أجاز صاحب العين ذلك) ش: أراد في قوله وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجز، أي لو أجاز مالك العين ذلك يعني ما قاله المولى لعبده م: (فعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يجوز، لأنه يجوز البيع عند الإجازة) ش: بأن اشترى شيئا بمال الغير فأجازه الغير يجوز مع أنه مبني على المضايقة والمماكسة م: (فالكتابة أولى) ش: بالجواز، لأن مبناها على المسامحة. وقيل: لأنها لا تفسد بالشرط الفاسد، بخلاف البيع، فصار صاحب المال مفوضا المال من العبد فتصير العين من أكسابه.

م: (وعن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه لا يجوز) ش: أي وإن أجاز صاحب العبد، وهذه رواية ابن سماعة عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - م: (اعتبارا بحال عدم الإجازة على ما قال في الكتاب) ش: أي " الجامع الصغير "، أشار به إلى قوله: وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجزه م: (والجامع بينهما أنه) ش: أي عقد الكتابة م: (لا يفيد ملك المكاسب وهو المقصود) ش: أي والحال أن ملك المكاسب هو المقصود في الحال.