كتاب البناية شرح الهداية

[باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله] - [لا يتزوج المكاتب إلا بإذن المولى] - ج: 10 - ص: 391

لأنه تبرع ابتداء. فإن زوج أمته جاز؛ لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر فدخل تحت العقد. قال: وكذلك إن كاتب عبده والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله -؛ لأن مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال. وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع، وقد يكون هو أنفع له من البيع؛ لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله، ولهذا يملكه الأب والوصي،

ــ

[البناية]

لأنه تبرع ابتداء) ش: والتبرع غير داخل في عقد الكتابة م: (فإن زوج أمته جاز لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر، فدخل تحت العقد) ش: أي عقد الكتابة، وكذا له أن يوكل بتزويجها، بخلاف ما لو زوجت المكاتبة نفسها حيث لا يجوز.

فإن قلت: فعلى التعليل المذكور ينبغي أن يجوز.

قلت: لأن رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ثبوت ولاية الاستبداد بها بالتزويج. ولأنه عيب، فربما يعجز، فينبغي هذا العيب من ملك المولى.

فإن قلت: فعلى هذا ينبغي أن يملك المكاتب تزويج ابنته ومع هذا لا يجوز.

قلت: نعم لكن ابنته مملوكة لمولاه وأمته لا حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته. ولو عجز وحاضت ابنته حيضة لا يجب على المولى أسيرا جديدا فيها ويلزمه ذلك في أمته ومكاتبته. ولو زوج المكاتب أمته عن عبد فعن أبي يوسف أنه لا يجوز، وفي ظاهر الرواية لا يجوز.

م: (قال وكذلك إن كاتب عبده) ش: أي يجوز، وبه قال مالك والقاضي الحنبلي وأهل الظاهر م: (والقياس أن لا يجوز، وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله - ش: وقول أحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - م: (لأن مآله العتق) ش: أي مآل عقد الكتابة العتق م: (والمكاتب ليس من أهله) ش: أي من أهل العتق م: (كالإعتاق على مال) ش: أي إذا قال المكاتب لعبده أد إلي ألفا وأنت حر لا يجوز هذا التعليق فكذا لا يجوز له أن يكاتب عبده لأن الكتابة بالمال كالتعليق.

م: (وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع) ش: أي كما يملك تزويج أمته والبيع والشراء؛ لأنه عقد اكتساب للمال م: (وقد يكون هو) ش: أي عقد الكتاب م: (أنفع له من البيع؛ لأنه) ش: أي لأن عقد الكتابة م: (لا يزيل الملك) ش: أي ملك المولى عن العبد المكاتب م: (إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله) ش: أي البيع يزيل الملك قبل وصول البدل وهو الثمن إليه، فلما ملك البيع فالكتابة أولى م: (ولهذا يملكه الأب والوصي) ش: أي ولأجل أن الكتابة لا تزيل الملك قبل وصول البدل إليه بملك الأب الصغير أو وصيه أن يكاتب عبده الصغير.