كتاب البناية شرح الهداية

[باب كتابة العبد المشترك] - [جارية بين رجلين كاتباها فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه] - ج: 10 - ص: 433

وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة جاز؛ لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها. وإذا عجزت ترده إلى المولى لظهور اختصاصه وهذا الذي ذكرنا كله قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله- هي أم ولد للأول، ولا يجوز وطء الآخر؛ لأنه لما ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد له؛ لأن أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن

ــ

[البناية]

ش: فإن قيل: فعلى هذا ينبغي أن لا يضمن الثاني قيمة الولد الأول عند أبي حنيفة لأن حكم ولد أم الولد حكم أمه، ولا قيمة لأم الولد عنده فكذا لابنها.

أجيب: بأن هذا على قولهما، وأما على قوله فليس عليه ضمان قيمة الولد.

قيل: هذا ليس بشيء.

والجواب الصحيح: أن عن أبي حنيفة روايتين في تقوم أم الولد، فيكون الولد متقوما على أحدهما فكان حرا بالقيمة.

وقيل: عدم تقومها ليس على الإطلاق بل متقوم في الجملة فإنه لو كاتب أم ولده جاز بالاتفاق وفيه نظر؛ لأن جواز كتابتها لا يدل عند تقومها لاحتمال أن تنعقد الكتابة في حقها بمعني التعليق لا المعارضة.

وأجيب: بأنه لا يسلم انعقادها تعليقا بدليل ردها إلى الرق عند العجز ويبطل الكتابة، ولا يمكن إبطال التعليق بوجه.

قيل: إبطاله عند العجز لفوات وصف الشرط وهو أن يؤدي كل شهر كذا، وعند العجز فات هذا الوصف.

وأجيب: بأنه لو كان كذلك لم يكن إبقاء عند الكتابة إذا لم يطلب المولى، ورده إلى الرق، ولما صح إبطاله يطلب إلى المولى عند العجز وبقاؤه عند عدم طلبه دل أنه انعقد كتابة لا تعليقا.

م: (وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة) ش: يعني قبل العجز م: (جاز؛ لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها) ش: بفتح الهمزة جمع بدل م: (وإذا عجزت ترده) ش: أي العقر م: (إلى المولى لظهور اختصاصه) ش: أي اختصاص المولى به. م: (وهذا الذي ذكرنا كله قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ -، وقال أبو يوسف ومحمد -رحمهما الله - هي أم ولد للأول) ش: وهي مكاتبة له تعتق له بأداء البدل إلى الأول.

م: (ولا يجوز وطء الآخر) ش: أي الثاني من الشريكين م: (لأنه) ش: أي لأن الشأن م: (لما ادعى الأول الولد صارت أم ولد له؛ لأن أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن) ش: لأن