كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الاستبراء وغيره] - [الاستبراء إذا كانت الأمة المشتراة بكرا لم توطأ] - ج: 12 - ص: 180

لاحتمال وقوعها في غير الملك على اعتبار ظهور الحبل ودعوة البائع، بخلاف الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها؛ لأنها لا تحتمل الوقوع في غير الملك؛ ولأنه زمان نفرة، فالإطلاق في الدواعي لا يفضي إلى الوطء والرغبة في المشتراة قبل الدخول أصدق الرغبات فتفضي إليه، ولم يذكر الدواعي في المسبية. وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أنها لا تحرم؛ لأنها لا يحتمل وقوعها في غير الملك؛ لأنه لو ظهر بها حبل لا تصح دعوى الحربي، بخلاف المشتراة على ما بينا.

ــ

[البناية]

لاحتمال وقوعها) ش: أي وقوع الدواعي م: (في غير الملك على اعتبار ظهور الحبل ودعوة البائع) ش: بأن تكون قد حبلت من البائع فتصير أم ولده بدعواه والبيع باطل، فتصير الدواعي في غير ملكه.

م: (بخلاف الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها) ش: أي في الحائض م: (لأنها لا تحتمل الوقوع في غير الملك) ش: لا تحتمل الدواعي في غير الملك في الحائض؛ لأنها في ملكه، يعني في ملك المتعة، م: (ولأنه زمان نفرة) ش: الطبيعة لأجل الدم م: (فالإطلاق في الدواعي لا يفضي إلى الوطء) ش: لوجود النفرة م: (والرغبة في المشتراة قبل الدخول أصدق الرغبات) ش: وأقواها؛ لأنها جديدة كما ملكها وفي قلبها منه حركات، فلو أبيح له الدواعي ربما يوقعه في الجماع وهو معنى قوله م: (فتفضي إليه) ش: أي فتفضي الرغبات إلى الوطء م: (ولم يذكر الدواعي في المسبية) ش: يعني لم يذكر الدواعي في ظاهر الرواية في المسبية.

م: (وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أنها لا تحرم؛ لأنها لا يحتمل وقوعها في غير الملك؛ لأنه لو ظهر بها حبل لا تصح دعوة الحربي) ش: فلا تقع الدواعي في غير الملك متخل واستشكل حيث تعدى الحكم من الأصل وهي المسبية إلى الفرع وهو غيرها بغير خبث حرمة الدواعي في غير المسبية، ودونها واجبها بأن ذلك باعتبار اقتضاء الدليل المذكور في الكتاب وفيه نظر من وجهين: أحدهما: أن التعدي إن كان بالقياس فالجواب المذكور غير دافع؛ لأن عدم التغير شرط القياس كما عرف في موضعه، وانتفاء الشرط أن يلزم انتفاء المشروط.

والثاني: أن ما دل على حرمة الدواعي في غير المسبية الأمر أن الاقتضاء والوقوع في غير الملك، وإن لم يحرم بالثاني فتحرم بالأول، إذ الحرمة توجد بالاحتياط، ويمكن أن يجاب عنه بأن التعدية هاهنا بطريق الدلالة كما تقدم، ولا يبعد أن يكون اللاحق دلالة حكم الدليل لم يكن ليلحق به لعدم الدليل هاهنا؛ لأن حرمة الدواعي في هذا الباب مجتهد فيه لم يقبل بها الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - وأكثر الفقهاء، فلما كان علتها في المسبية أمرا واحدا لم يعتبر فلما كان في غيرها أمران تفاضلا اعتبرت.

م: (بخلاف المشتراة على ما بينا) ش: أشار به إلى قوله: والرغبة في المشتراة أصدق