كتاب البناية شرح الهداية

[فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف فيه] - [المتصرف في ملكه إذا أضر بغيره] - ج: 12 - ص: 335

حيث يكون له ذلك في الصحيح؛ لأن قسمة الماء في الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار التسفل والترفع، وهو العادة، فلم يكن فيه تغيير موضع القسمة،

ولو كانت القسمة وقعت بالكوى، فأراد أحدهم أن يقسم بالأيام ليس له ذلك، لأن القديم يترك على عدمه لظهور الحق فيه، ولو كان لكل منهم كوى مسماة في نهر خاص، ليس لواحد أن يزيد كوة وإن كان لا يضر بأهله؛ لأن الشركة خاصة. بخلاف ما إذا كانت الكوى في النهر الأعظم؛ لأن لكل منهم أن يشق نهرا منه ابتداء، فكان له أن يزيد في الكوى بالطريق الأولى.

ــ

[البناية]

إلى فوق م: (حيث يكون له ذلك في الصحيح؛ لأن قسمة الماء في الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار التسفل والترفع وهو العادة، فلم يكن فيه تغيير موضع القسمة) ش: وفسر الكوى في " الأجناس " بقوله: يعني السواقي.

فإن قيل: وإنه وإن تصرف في خالص ملكه مضر بأصحابه وليس له ذلك؛ لأنه يأخذ الماء أكثر من حقه، والمتصرف في ملكه إذا أضر بغيره يمنع كعبد بين شريكين كاتب أحدهما نصيبه، فالجواب عنه: أن يقال: لا يخلو إما أن يكون مقدار عمق نهره وقت القسمة معلوما أو لا، فإن كان معلوما فله أن يسفل حتى يعود إلى الحالة الأولى، ولا يمكن من الزيادة على ما كان في القديم كيلا يضر بغيره بأخذ الماء أكثر من حقه. وإن لم يعلم مقدار عمقه في القديم قالوا: سفل مقدار ما يكري مثل هذا النهر في العرف، والعادة وإن أراد الزيادة منه منع منه، هكذا قال الفقيه أبو جعفر.

م: (ولو كانت القسمة وقعت بالكوى، فأراد أحدهم أن يقسم بالأيام ليس له ذلك) ش: يعني إذا لم يرض الشركاء بذلك، فإذا رضوا كان له ذلك م: (لأن القديم يترك على قدمه لظهور الحق فيه) ش: أي في القديم، لا يثبت إلا بحجة. وفي " كفاية المنتهي ": نهر بين قوم يأخذ من النهر العظيم لكل واحد منهم كوى على التفاوت، فقال أصحاب السفل: تأخذون أكثر من نصيبكم؛ لأن كثرة الماء في أول النهر فينقصكم بقدر ذلك، فيجعل لنا ولكم أياما معلومة ويسد كواكم في أيامنا ليس لهم ذلك لأنه حق ثبت وضعا لذلك، فلا يعتبر.

م: (ولو كان لكل منهم كوى مسماة) ش: أي معدودة م: (في نهر خاص ليس لواحد أن يزيد كوة وإن كان لا يضر بأهله، لأن الشركة خاصة) ش: لأن إحداث التصرف فيما هو مشترك إلا بإذن الشركاء.

م: (بخلاف ما إذا كانت الكوى في النهر العظيم) ش: كالفرات ودجلة والنيل، حيث لا يمنع أن يزيد في الكوى إذا لم يضر بغيره م: (لأن لكل منهم أن يشق نهرا منه) ش: أي من النهر العظيم م: (ابتداء) ش: أي في ابتداء الأمر م: (فكان له أن يزيد في الكوى بالطريق الأولى) ش: واستشهد