كتاب البناية شرح الهداية

[باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره] - [باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن] - ج: 13 - ص: 18

وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، وللقاضي أن يفسخ لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه، وصار كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض، فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا كذلك هذا. ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني. ولو باع الراهن ثم أجر أو وهب أو رهن من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول. والفرق أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني؛ لأنه يتعلق حقه ببدله

ــ

[البناية]

العجز عن تسليم المبيع على شرف الزوال م: (وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي، وللقاضي أن يفسخ) ش: أي البيع م: (لفوات القدرة على التسليم، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه) ش: أي لا إلى المرتهن؛ لأن هذا الفسخ لقطع المنازعة، وهو إلى القاضي م: (وصار) ش: هذا م: (كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض، فإنه يتخير المشتري) ش: إما أن يصير إلى زوال العجز، وإما أن يرفع الأمر إلى القاضي فيفسخ البيع م: (لما ذكرنا) ش: من قوله: لفوات القدرة على التسليم م: (كذلك هذا) ش: أي حكم الرهن المذكور.

م: (ولو باعه الراهن) ش: أي ولو باع الرهن الراهن م: (من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني) ش: أي البيع الثاني م: (موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول) ش: أي البيع الأول م: (لم ينفذ، والموقوف لا يمنع توقف الثاني، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني) ش: وقال الشيخ أبو المعين النسفي في " شرح الجامع الكبير "، وهذه الرواية إنما تستقيم على رواية " الجامع " عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أن البيع لا ينفذ بدون إجازة المرتهن كما هو مذهب أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - على رواية صاحب " الأمالي " عن أبي يوسف: أن البيع ينعقد بدون إجازة المرتهن فلا يتوقف البيع الثاني على المشتري الأول؛ لأنه ملكه بالعقد الأول لا على المرتهن.

م: (ولو باع الراهن ثم أجر أو رهن أو وهب من غيره وأجاز المرتهن هذه العقود) ش: وهي الإجارة والرهن والهبة م: (جاز البيع الأول) ش: قال تاج الشريعة سماه أولا إن لم يكن بيعا بالنسبة إلى هذه العقود؛ لأنها لا تتأخر عن البيع، ويجوز أن يكون باعه من واحد ثم من آخر ثم باشر هذه العقود وأجاز المرتهن هذه صح البيع الأول دون الثاني لرجحانه بالسبق.

م: (والفرق) ش: أي بين البيع الثاني وبين العقود المذكورة: فإنه بإجازتها يصح العقد الأول وهو البيع، ولم تصح هي وبإجازة البيع الثاني لا يصح البيع الأول، وإن كان سابقا ويصح هو أي الفرق م: (أن المرتهن ذو حظ من البيع الثاني) ش: في المسألة الأولى م: (لأنه يتعلق حقه ببدله