كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوصية للأقارب وغيرهم] - [أوصى لولد فلان] - ج: 13 - ص: 478

ويدخل في هذه، الوصية من أعتقه في الصحة والمرض ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده؛ لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت، والوصية تضاف إلى حالة الموت، فلا بد من تحقق الاسم قبله. وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ -: أنهم يدخلون؛ لأن سبب الاستحقاق لازم ويدخل فيه عبد، قال له مولاه: إن لم أضربك فأنت حر؛ لأن العتق يثبت قبيل الموت عند تحقق عجزه. ولو كان له موال وأولاد موال وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم دون موالي الموالاة

ــ

[البناية]

أجيب: بأن الكلام فيما إذا مات الموصي قبل البيان والتوقف في مثله لا يعتد.

فإن قيل: الترجيح من جهة أخرى ممكن، وهو أن يصرف الوصية إلى المولى الذي أعتقه؛ لأن شكر المنعم واجب، وأما فضل الإنعام في حق المنعم عليه فمندوب، والصرف إلى الواجب أولى منه إلى المندوب، كما هو المروي عن أبي يوسف لهذا المعنى؟

أجيب: بأنها معاوضة من جهة أخرى، وهو أن العرف جاز بوصية الثلث من المال للفقهاء والغالب في المولى الأسفل الفقراء وفي الأعلى الغني، والمعروف عرفا كالمشروط شرعا كما هو المروي عن أبي يوسف، بهذا المعنى.

م: (ويدخل في هذه الوصية من أعتقه في الصحة والمرض) ش: أي يدخل فيما إذا أوصى إلى مواليه المعتق في الصحة والمرض جميعا م: (ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده؛ لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية تضاف إلى حالة الموت، فلا بد من تحقق الاسم قبله) ش: أي من تحقق الاسم المولى قبل الموت ولم يتحقق؛ لأن اسم المولى لا يتم إلا بعد عتقهم وعتقهم بعد الموت.

م: (وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنهم يدخلون؛ لأن سبب الاستحقاق لازم) ش: أي استحقاق الولاء لازم، وهو التدبير والاستيلاد، وهذه الرواية ذكرها الشيخ أبو المعين النسفي في " شرح الجامع ") م: (ويدخل فيه) ش: أي في الإيصاء لمواليه م: (عبد قال له مولاه إن لم أضربك فأنت حر لأن العتق يثبت قبل الموت عند تحقق عجزه) ش: صورته: قال مولى العبد له: إن لم أضربك فأنت حر فمات قبل أن يضربه عتق قبل موته ودخل في الوصية؛ لأنه من مواليه؛ لأنه يعتق في آخر جزء من أجزاء الحياة لتحقق عدم الضرب منه في تلك الحالة ووقوع اليأس من حصوله، فيصير مولى له ثم يتعقبه الموت، ثم تنفذ الوصية فيكون مولى له وقت نفوذ الوصية وجوبها.

م: (ولو كان له موال وأولاد موالي وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم) ش: لأنهم مواليه حقيقة، ولهذا لا يصح، ففي ولاء أولاد الموالي عنه م: (دون موالي الموالاة) ش: أي لا يدخل، وبه قالت الأئمة الثلاثة.