كتاب البناية شرح الهداية

[باب الوصية للأقارب وغيرهم] - [أوصى لولد فلان] - ج: 13 - ص: 480

ولا يدخل فيه موال أعتقهم ابنه أو أبوه؛ لأنهم ليسوا بمواليه لا حقيقة، ولا مجازا، وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة، بخلاف معتق البعض؛ لأنه ينسب إليه بالولاء، والله أعلم بالصواب.

ــ

[البناية]

كان من مواليه أو من أولادهم اثنان استحقا جميع الثلث لأن الاثنين جمع في باب الوصية كما في الميراث، وإن كان واحدا فله النصف، أي نصف الثلث؛ لأنه نصف أدنى الجمع، والنصف الآخر يصرف إلى ورثة الموصي لا إلى موالى المولى لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز، فإن لم يكن أحد من الموالي ولا من أولادهم فحينئذ يصرف إلى موالي الموالي.

م: (ولا يدخل فيه) ش: أي في الموالي في قوله ثلث مالي للموالي م: (موال أعتقهم) ش: هكذا في النسخ، ولكن الصواب أعتقهم م: (ابنه أو أبوه) ش: كما ذكر في " الإيضاح " و " الجامع الكبير " للصدر حميد و " الكافي "، وغيرها؛ لأن التعليل الذي ذكره لا يطابق ما ذكره، وإنما يصح فيمن أعتقهم أبوه أو ابنه، ذكر في " الإيضاح ":

ولو كان له ابن وموالى أعتقه ابنه فأوصى بالثلث لمواليه لم يكن لموالي ابنه شيء م: (لأنهم ليسوا بمواليه لا حقيقة ولا مجازا) ش: فلم يدخلوا تحت اللفظ وفي نسخته: " ألا ترى " بخطه، ولا يدخل فيه بموالي قد أعتقهم ابنه م: (وإنما يجوز ميراثهم بالعصوبة) ش: هذا جواب عما روي عن أبي يوسف أن موالي ابنه تدخل إذا مات أبوه وورث ولاءه؛ لأنهم مواليه حكما، ولهذا يجوز ميراثهم.

وبيانه أن احترازه الميراث ما كان لكونه مولى له، لكن كشرع أقام عصبة المعتق مقام المعتق في حق الميراث؛ لأن الولاء كالنسب لا يورث نص عليه صاحب الشرع قال: «الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث» ، وهو نص صريح في عدم الانتقال، فكان بطريق العصوبة.

م: (بخلافه معتق البعض؛ لأنه ينسب إليه بالولاء، والله أعلم بالصواب) ش: قال تاج الشريعة: قيل: الصواب المعتق، وهكذا في " المبسوط " و (الإيضاح) يريد به إذا لم يكن موالي أولاد الموالي، وقال السغناقي: هكذا وقع في النسخ وليس بصواب، والصواب أن يقول: بخلاف معتق المعتق، كما هو المذكور في " الإيضاح "؛ لأنه يثبت بهذا الفرق بين موالي الموالي، وبين موال أعتقهم أبوه أو ابنه على ما ذكرنا في النسخة الصحيحة.

وقال الأترازي: قوله: " بخلاف معتق البعض " يرتبط بقوله: " ولا يدخل فيه موال قد أعتقهم ابنه " يعني أن معتق البعض يدخل تحت الوصية للموالي؛ لأنه مولاه حقيقة. بخلاف موالي الابن؛ لأنهم ليسوا مواليه أصلا، ولكن يبقى أن يكون هذا على مذهبهما؛ لأن معتق