كتاب فتح باب العناية بشرح النقاية

كتاب الطلاق - فصل (في الحضانة) - ج: 2 - ص: 182

بلا جَبْرِها. طُلِّقت أو لا ثم أُمِّها وإن عَلَت، ثم أُم أبيه، ثم أُخته لأب وأُم، ثم لأُم، ثم لأب

===

رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحِجْري له حِواء، وإنَّ أباه طلقني وأراد أن ينزِعَه مني. فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم «أنتِ أحقُ بهِ ما لم تنكِحي». وفي «مصنف ابن أبي شيبة» عن سعيد بن المسيَّب: أن عمرَ طلق أم عاصم، ثم أتى عليها وفي حِجْرها عاصم، وأراد أن يأخذه منها، فتجاذباه بينهما حتى بكى الغلامُ، فانطلقا إلى أبي بكر، فقال له أبو بكر: مَسْحُها وحِجْرها وريحها خير له منكَ، حتى يَشِبّ الصبي فيختار لنفسه.

وفيه: عن القاسم بن محمد: أن عمر بن الخطاب طلق جميلة بنت عاصم بن ثابت، فتزوجت فجاء عمر فأخذ ابنه، فأدركته الشَّمُوس امرأة (١) عاصم الأنصارية ـ وهي أم جميلة ـ فأخذته فترافعا إلى أبي بكر، فقال لعمر: خَلِّ بينها وبين ابنها، فأخذته.

(بلا جَبْرِها) إذا أبت سواء (طُلِّقت أو لا) إلا أن لا يكون له إلا هي، أو لا يقبل غيرها، وبه قال الشافعي وأحمد ومالك في رواية. وقال مالك في رواية، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح: تُجْبر. واختاره أبو الليث، والهِنْدُوَاني من أصحابنا، لأن ذلك حق الولد، لقوله تعالى: {والوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أولادَهنَّ} (٢) والمراد به الأمر، وهو للوجوب.

ولنا قوله تعالى: {وإنْ تعاسَرْتُم فستُرْضِعُ له أخرَى} (٣) وإذا اختلفا فقد تعاسرا (ثم أُمّها) أي ثم لأُم الأم، بأن ماتت الأم، أو تزوجت بغير ذي رَحِم مَحْرم، أو لم تكن أهلاً للحضانة (وإِن علت). وعن أَحمد: أَنَّ أُم الأَب أَحقُّ من أمُ الأُم. وإنما كانت أمُ الأُم أَحق من أُم الأَب لما قدمنا من قضية عمر مع جدة ولده.

(ثم أُم أَبيه) أي ثم لأُم الأَب وإن علت. وقال زفر: الأُخت لأَب وأُم أولى (٤) ، والخالة (للأُم) (٥) أحق من أمُ الأَب (ثم أُخته) أي أُخت الولد (لأَب وأُم، ثم لأُم، ثم لأب) وبه قال المُزَنِيّ وابن شُرَيح من الشافعية. وقال زفر: يشترك الأخت لأم مع الأخت لأبوين لاستوائهما فيما هو الأصل في الباب، وهو الأُم. والأصح من مذهب

---

(١) في المخطوط: ابنة. وفى مصنف ابن أبي شيبة: جميلة بنت عاصم. ٥/ ٢٣٨، كتاب الطلاق، ما قالوا في الرّجل يطلّق امرأته ولها ولد صغير.
(٢) سورة البقرة، آية: (٢٣٣).
(٣) سورة الطلاق، آية: (٦).
(٤) وفي المخطوط: "الأخت للأم".
(٥) ما بين الحاصرتين ساقط من المطبوع.